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Das Heilmittelwerbegesetz (HWG) verbietet dem Hörakustiker, den Kunden Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Als Angehöriger eines Fachkreises, dazu zählen auch Hörakustiker in ihrer Branche, darf der Hörakustiker nicht einmal solche Werbegaben annehmen. Eine Ausnahme besteht für sogenannte geringwertige Kleinigkeiten.¹ Das Oberlandesgericht (OLG) Stuttgart hatte sich jüngst mit der Frage der Wertereklame mit Apotheken (also in Fachkreisen)  auseinandergesetzt (OLG Stuttgart, Urteil vom 22.02.2018, Az.: 2 U 39/2017). Dabei tauchten viele Fragen zum Verbot der Wertereklame in der Hörakustikbranche auf.

Im vorliegenden Fall ging es um einen Koffer mit sechs Medikamenten gegen Erkältungen, welche ein pharmazeutisches Unternehmen Apothekern schenkte. Diese Werbeaktion beinhaltet jede Menge Rechtsfragen, welche die Wertereklame im Heilmittelwerberecht betreffen und im praktischen Alltag bei der Werbung mit Werbegaben häufig auftreten. Wie ist die Rechtslage, wenn mehrere geringwertige Kleinigkeiten zugleich verschenkt werden? Warum ist eine Rabattierung, die bei Weitem höher sein kann als der Wert der geringwertigen Kleinigkeiten, zulässig? Warum wird überhaupt zwischen Rabatt und Wertereklame differenziert? Wie ist der Wert der Kleinigkeit zu ermitteln? Auf diese Fragen gibt das OLG Stuttgart interessante Antworten.

 

Sachverhalt

Kläger und Beklagter sind beide pharmazeutische Unternehmen. Das beklagte Unternehmen führte folgende Werbeaktion durch: Apothekern gab das beklagte Pharmaunternehmen ungefragt einen Produktkoffer mit sechs Medikamenten gegen Erkältungen. Die Medikamente waren allesamt apothekenpflichtig. Auf dem Deckel des Koffers befand sich die aufgedruckte Werbeaussage: „Unsere 6 gegen Erkältung – eine gesunde Herbst- und Winterzeit wünschen die 6 Richtigen von X“. Die Arzneimittel im Koffer hatten die kleinste im Verkehr erhältliche Verpackungsgröße. Der mittelbare Verkaufswert aller Arzneimittel betrug 48,16 Euro. In der Berufungsschrift trug das beklagte Pharmaunternehmen erstmals vor, der Apothekeneinkaufspreis betrage lediglich 27,47 Euro. Im Übrigen wäre das beklagte Pharmaunternehmen berechtigt gewesen, in ganz erheblicher Höhe Rabatte zu gewähren, die über diesen Betrag hinausgehen könnten. Im Übrigen hätte jedes einzelne Medikament im Koffer die Geringwertigkeitsgrenze nicht überschritten.

 

Entscheidungsgründe

Zunächst setzte sich das OLG Stuttgart mit dem Begriff der Werbegabe auseinander. Der Begriff der Werbegabe erfasse grundsätzlich jede aus Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung, die im Zusammenhang mit der Werbung für ein bestimmtes oder mehrere konkrete Heilmittel gewährt wird. Den Produktbezug (also nicht bloße Imagewerbung) sah das OLG Stuttgart in den Werbegaben selbst, da die Abgabe kostenloser Arzneimittel eine Werbung für gerade die im Koffer befindlichen Produkte sei. Damit handele es sich nicht lediglich um eine allgemeine Firmenwerbung, welche von Paragraf 7 HWG ausgeschlossen sei.

Es bestehe auch die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten, was eine weitere Voraussetzung nach Paragraf 7 HWG ist. Die abstrakte Gefahr bestehe vorliegend in der unsachlichen Beeinflussung des Apothekers, welcher die Arzneimittel selbst nutzen und dadurch dazu verleitet sein könne, bei der Kundenberatung das Produkt des beklagten Pharmaunternehmens besonders hervorzuheben. Dies sei auch das erkennbare Ziel der Werbemaßnahme.

Sodann prüfte das OLG Stuttgart, ob ein Ausnahmetatbestand des Paragrafen 7 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 HWG (Zuwendung von geringwertigen Kleinigkeiten) vorliegt. Das OLG Stuttgart führte aus, dass entgegen der Auffassung der Berufung nicht auf den Wert des einzelnen Medikamentes in dem Koffer, sondern auf den Wert aller in dem Koffer enthaltenen Medikamente abzustellen sei. Dies bestimme sich nach den Umständen des Einzelfalles und sei deshalb schon gegeben, weil die Arzneimittel nicht einzeln abgegeben worden seien, sondern nur zusammen in dem Koffer. Werden für sich allein als geringwertig anzusehende Zuwendungen gebündelt gewährt, sei regelmäßig auf den Summeneffekt abzustellen. Bei dem Summenwert sei allerdings nicht auf den Verkaufswert der Medikamente von insgesamt 48,16 Euro zurückzugreifen, sondern auf den Einkaufspreis, welcher unstreitig 27,47 Euro betrage. Auch für eine Eigenversorgung würde der Apotheker nicht mehr als den Einkaufspreis aufwenden müssen, denn der Wert der Zuwendung beziehungsweise des finanziellen oder materiellen Vorteiles sei aus Sicht des unmittelbar begünstigten Apothekers zu betrachten.

Aber auch bei Zugrundelegung des Einkaufspreises von 27,47 Euro sei die Zuwendung nicht geringwertig. Für Zuwendungen an den Verbraucher hat der Bundesgerichtshof (BGH) eine Wertgrenze von 1,00 Euro definiert. Nach Auffassung des OLGs Stuttgart gelte diese Wertgrenze von 1,00 Euro in gleicher Weise für die Angehörigen der Fachkreise. Dies hänge damit zusammen, dass auch bei Angehörigen der Fachkreise keine höhere Schwelle der Beeinflussbarkeit vorliege, sodass die Wertgrenze von 1,00 Euro Allgemeingültigkeit beanspruchen könne. Bezüglich der Geringwertigkeit führte das OLG Stuttgart unter Berufung auf den BGH aus, dass die Gegenstände von so geringem Wert sein müssten, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten ausgeschlossen erscheinen müsse. Als geringwertige Kleinigkeiten seien daher nur kleinere Zugaben anzusehen, die sich als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellten. Der Wortlaut in Paragraf 7 HWG unterscheide nicht zwischen der an Verbraucher gerichteten Werbung und der Werbung an Fachkreise, obwohl das Gesetz durchgehend eine Bewertung dahingehend vornehme, ob diese Differenzierung sachgerecht sei. Mit anderen Worten differenziert das HWG an anderen Stellen sehr wohl zwischen Händlern und Verbrauchern, im Bereich der Wertereklame differenziert das HWG jedoch nicht, sodass Händler und Verbraucher unter die gleichen Regeln fallen.

Die vom Wortlaut umfasste geringwertige Kleinigkeit als Grenze für die Wertereklame im Heilmittelwerbebereich könne auch nicht mit dem Argument untergraben werden, dass dem Apotheker auf andere Weise Rabatte in unbegrenzter Höhe gewährt werden dürften. Maßgebend

für das Übersteigen der Geringwertigkeitsschwelle sei allein, ob die Werbegabe als Geschenk empfunden werde, für das sich der Empfänger in irgendeiner Weise gegenüber dem Zuwendenden dankbar erweisen müsse. Dies sei bei einem handelsüblichen Rabatt nicht der Fall, wohl aber bei einem Werbegeschenk. Während nämlich Rabatte durch den Wettbewerb zu einem Vorteil des Kunden führen sollen, intendierten Geschenke eine bevorzugte „Berücksichtigung“ des eigenen Produktes in der Kundenberatung, was sich – jedenfalls sei dies nicht ausgeschlossen –  zulasten der Kunden auswirken könne.

Auch der Gesetzeszweck spreche dafür, bei Angehörigen der Fachkreise einen ebenso strengen Maßstab anzulegen wie bei den Verbrauchern, denn nach psychologischen Erkenntnissen entsprechend der sozialen Reziprozitätsregel (Gegenseitigkeit von beziehungsweise Wechselbezüglichkeit) sei bei einer kostenlosen Leistung oft zu erwarten, dass sich der Empfänger in irgendeiner Weise erkenntlich zeigen werde. Genau hierin bestehe eine unsachliche Beeinflussung, die durch das Gesetz verhindert werden solle.

Nach allem übersteigen die Medikamente, welche in dem Koffer in Summe abgegeben wurden, die Wertgrenze des Paragrafen 7 HWG (nur geringwertige Kleinigkeiten) bei Weitem. Das OLG Stuttgart hat deshalb den Unterlassungsanspruch des klagenden pharmazeutischen Unternehmens bejaht.

 

Für die Praxis

Zunächst ist an dem Urteil des OLGs Stuttgart hervorzuheben, dass es sich erstmals mit der Wertgrenze von 1,00 Euro auch bei der Wertereklame gegenüber Fachkreisen auseinandersetzte. Der BGH hat hierzu noch nicht Stellung genommen. Das OLG Stuttgart legte eine Wertgrenze auch in der sogenannten Business-to-Business(B2B)-Werbung von 1,00 Euro fest. Wenn der Hörakustiker von einem Hersteller höherwertige Werbegeschenke im Zusammenhang mit dem Absatz konkreter Hörgeräte annehmen würde, wäre dies verboten. Sollte einem Mitbewerber dafür ein Beweis vorliegen, wäre dies sogar abmahnbar. Eine Differenzierung bezüglich der Wertgrenze von 1,00 Euro nach Einkaufspreis – dieser ist für Händler maßgeblich – und Verkaufspreis, welcher für Verbraucher gilt, ist zulässig.

Die altbekannte Wertgrenze liegt auch weiterhin bei 1,00 Euro (Bundesgerichtshof, Urteile vom 08.05.2013, Az.: 1 ZR 90/2012 und 1 ZR 98/2012). Es muss jedoch danach differenziert werden, ob es sich um eine sogenannte Absatzförderung handelt, denn nur dann gilt das Verbot für Werbegaben, die einen Wert von über 1,00 Euro haben. Bei bloßer sogenannter Image- oder Unternehmenswerbung ohne Produktbezug darf die Werbegabe auch teurer sein.

Das OLG Stuttgart hob deutlich hervor, dass zwischen Wertereklame und Rabatt zu differenzieren sei. Es kann also nicht damit argumentiert werden, dass der Wert der Werbegabe auch als Rabatt gewährt werden kann und bereits deshalb ein Verstoß gegen das Verbot der produktbezogenen Wertereklame obsolet sei. Das Argument kann also nicht lauten, einen Fernsehverstärker darf ich nicht zu Hörgeräten dazu verschenken, den Wert des Fernsehverstärkers jedoch als Rabatt gewähren und deshalb sei die Werbegabe doch wohl erlaubt.

Die Begründung des OLGs Stuttgart verweist auf die Wirtschaftspsychologie. Der Kunde sei danach eher geneigt, ein Produkt (sprich Hörsysteme) zu kaufen, wenn er für den Kauf eine kostenlose Leistung bekommt. Der Kunde habe das Gefühl, sich in irgendeiner Weise erkenntlich zeigen zu müssen. Dieses Revanchieren liege dann in der Kaufentscheidung. Bei der Business-to-Consumer(B2C)-Vertragsverhandlung würde der Kunde sich dann für Hörsysteme entscheiden, weil er dazu eine Ware oder Leistung geschenkt bekommt. Der Kunde zeigt sich also mit dem Abschluss des Vertrages dafür erkenntlich, dass ihm Waren oder Leistungen geschenkt werden.

So ganz leuchtet das Argument nicht ein, denn auch bei einem stets zulässigen Rabatt bekommt der Kunde ja etwas geschenkt, auch wenn er die hinter dem Rabatt stehende Kalkulation nicht kennt. Andererseits kennt er auch nicht den Einkaufspreis für Waren beziehungsweise den Preis für sonstige Leistungen. Im Übrigen sieht auch der BGH, dass der durchschnittlich informierte, verständige und aufmerksame Durchschnittsverbraucher erfahrungsgemäß davon ausgeht, dass ein Kaufmann Waren von erheblichem Wert nicht ohne Weiteres verschenkt (BGH: Kostenlose Zweitbrille).

Das wichtigste Argument hat das OLG Stuttgart hier jedoch ausgelassen, da es sich in dem Bereich der B2B-Werbung befand. Der Verbraucher soll vor unrichtiger und unsachlicher Beeinflussung gerade im heiklen Bereich der Heilmittelwerbung bewahrt werden, was der öffentlichen Gesundheit dient. Dies rechtfertigt es in allererster Linie, Wertereklame zu verbieten. So gesehen kann es dann auch keinen Unterschied darstellen, ob der Empfänger der Werbung einem sogenannten Fachkreis angehört oder ein Verbraucher ist. Im Ergebnis fällt ein Koffer voller Medikamente zu Recht unter das Verbot der Wertereklame im Heilmittelwerberecht.

Das Urteil zum Fall lesen Sie hier.

Peter Radmacher · biha

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