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Werbegaben und Zuwendungen, wie ein Brötchengutschein, sind beim Kunden gern gesehene Geschenke, die ihn unter Umständen zum Kauf veranlassen. Doch für Heil- und Hilfsmittel, zu Letzteren gehören auch Hörsysteme, sind Geschenke nur in einem sehr begrenzten Umfang erlaubt. Während zwar Unternehmens- und Imagewerbung eines Hörakustikunternehmens nicht den Restriktionen des Heilmittelwerberechtes unterliegen, sind Werbegeschenke bei der sogenannten Absatzwerbung bis auf wenige Ausnahmen verboten. Über die Abgrenzung von Image- und Absatzwerbung und zu Fragen rund um die Beschränkungen des Heilmittelwerberechtes hatte jüngst der Bundesgerichtshof im Fall einer Apotheke zu entscheiden (BGH, Urteil vom 06.06.2019, Az. IZR 206/17).

Im Bereich der Werbung für apothekenpflichtige Arzneimittel sind jegliche Werbegaben untersagt. Hier dürfen Apotheken nicht einmal geringfügige Kleinigkeiten verschenken. Denn mit derartigen Vergünstigungen werden die arzneimittelrechtlichen Preisbestimmungen unterlaufen. Soweit Apotheken Traubenzucker oder eine Packung Papiertaschentücher den Kunden überlassen, kann dies allenfalls als Ausdruck der Kundenfreundlichkeit aufgefasst werden, die den Verboten des Heilmittelwerbegesetzes dann nicht unterliegen. Aber auch solche Vorteile können die Preisbindung bei Medikamenten unterlaufen.

 

Sachverhalt

Die Engel-Apotheke, eine große Apotheke auf dem zentralen Luisenplatz in Darmstadt, schenkte ihren Kunden anlässlich des Erwerbes von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln einen Brötchengutschein über „2 Wasserweck oder 1 Ofenkrusti“. Entsprechende Gutscheine konnten in einer Bäckerei, welche in der Nähe der Apotheke gelegen war, eingelöst werden.

 

Entscheidungsgründe

Der BGH prüft die Frage der Rechtmäßigkeit von Brötchengutscheinen in der Apotheke anhand des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG). Danach ist eine derartige Werbemaßnahme unzulässig, wenn der Heil- oder Hilfsmittelerbringer (Apotheke) gegen eine sogenannte Marktverhaltensregel verstößt. Diese ist in den Beschränkungen des Paragrafen 7 des Heilmittelwerbegesetzes (HWG) zu sehen. Der BGH prüft, ob eine Marktverhaltensregel vorliegt, ob eine Zuwendung vorliegt, ob europäische Normen eine andere Beurteilung erfordern, ob ein Produktbezug vorliegt oder eine sogenannte Imagewerbung gegeben ist und ob der Verstoß gegen das UWG  spürbar ist.

Der BGH hält an seiner bisherigen Rechtsprechung zu Paragraf 7 des HWGs fest und verbietet in der vorliegenden Entscheidung grundsätzlich Werbegaben. Zweck des Verbotes sei nämlich die weitgehende Eindämmung der Wertereklame im Bereich der Heil- und Hilfsmittel. Dieser Zweck soll der Gefahr begegnen, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und gegebenenfalls welche Heil- beziehungsweise Hilfsmittel sie in Anspruch nehmen, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden. Mit diesem Zweck stellt der BGH zugleich klar, dass es sich bei den Verboten des Heilmittelwerbegesetzes um Marktverhaltensregeln handelt.

Der BGH erblickt in dem Brötchengutschein eine unzulässige Werbegabe im Sinne des HWGs. Werbegaben sind Waren oder Dienstleistungen. Die beklagte Apotheke meinte, in der Gewährung eines Brötchengutscheines sei eine der Kundenbindung dienende Maßnahme zu erblicken. Dies lehnt der BGH ab. Es komme nicht auf den Zweck des dem Kunden gewährten Vorteiles an, sondern nur darauf, dass gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen werde. Die dahinter liegenden Zwecke, die der Werbende verfolgt, sind rechtlich irrelevant. Der Begriff der Werbegabe im Sinne des HWGs sei weit zu verstehen. Er umfasse sowohl branchenbezogene als auch branchenferne Geschenke jeder Art und – abgesehen von den in Paragraf 7 HWG geregelten Ausnahmen – jeden Wertes.

Die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes und des Arzneimittelgesetzes sind aus Sicht des BGHs unionsrechtskonform und auch verfassungsgemäß.

Der für eine verbotene Zuwendung beziehungsweise Werbegabe erforderliche Produktbezug im Sinne des Paragrafen 7 Abs. 1 Satz 1 HWG liegt nach Auffassung des BGHs vor. Das Heilmittelwerbegesetz gelte allein für produktbezogene Werbung. Dies sei Produkt- und Absatzwerbung. Das Heilmittelwerberecht gelte nicht für allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), die ohne Bezugnahme auf bestimmte Produkte für das Ansehen und die Leistungsfähigkeit des Unternehmens allein werben würden. Für die Abgrenzung von produktbezogener beziehungsweise Imagewerbung komme es maßgeblich darauf an, ob die Darstellung des Unternehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Produkte im Vordergrund stehe. Auch die Werbung für ein gesamtes Warensortiment kann dann produktbezogen sein. Nach diesen Kriterien war die Gewährung eines Brötchengutscheines bei jedem Arzneimittelverkauf produktbezogen.

Ein Verstoß gegen Marktverhaltensregeln ist nach UWG nur dann relevant, wenn die Interessen von Verbrauchern und Mitbewerbern spürbar beeinträchtigt werden. Nach Auffassung des BGHs ist diese Spürbarkeitsgrenze nach dem jeweiligen Schutzzweck der Marktverhaltensregelung zu beurteilen. Da Paragraf 7 Abs. 1 HWG der weitgehenden Eindämmung der Wertereklame im Bereich der Heil- und Hilfsmittel dient und der Verbraucher bei seiner Entscheidung, ob und welche Heil- beziehungsweise Hilfsmittel er in Anspruch nehmen möchte, durch die Aussicht auf Werbegaben unsachlich beeinflusst werden kann, liege eine spürbare Interessenbeeinträchtigung vor.

 

Für die Praxis

Auch wenn die Entscheidung des BGHs Apotheken betrifft, die nicht einmal geringwertige Kleinigkeiten bei preisgebundenen Medikamenten als Werbegabe zuwenden dürfen, hat der BGH für erhebliche Klarstellungen im Bereich der Zuwendungsverbote des Paragrafen 7 HWG gesorgt. Diese wirken sich auch auf Werbemaßnahmen der Hörakustiker aus.

Zunächst bestätigt der BGH seine Rechtsprechung zum Sinn und Zweck der Wertereklame. Diese besteht in einer größtmöglichen Eindämmung der Zuwendungen und Werbegaben bei der Abgabe von Heil- und Hilfsmitteln, also auch bei der Abgabe von Hörsystemen. Der Kunde soll möglichst unbeeinflusst seinen Heil- und Hilfsmittelerbringer und sein Hilfsmittel, das Hörsystem, wählen. Den Widerspruch zu erlaubter Rabattgewährung in jeglicher Höhe löst der BGH nicht auf. Denn es ist eine bloße Vermutung, dass die Gewährung eines Rabattes unverfälschten Wettbewerb darstellt. In seiner Kalkulation ist der Hörakustiker nämlich frei. Viele Rabatte kommen zustande, weil zuvor ein zu hoher Ausgangspreis kalkuliert wurde. Trotz dieses Widerspruches muss sich der Hörakustiker dem Verbot der Wertereklame unterwerfen. Riskiert er doch sonst eine Abmahnung. Die Werbung mit Rabatten ist ihm jedoch jederzeit möglich.

Weiterhin stellt der BGH klar, dass Paragraf 7 Abs. 1 Satz 1 HWG weit auszulegen ist und sowohl branchenbezogene als auch branchenferne Geschenke jeder Art umfasst. Es spielt also für den Hörakustiker keine Rolle, ob er branchentypische Geschenke, wie beispielsweise Kopfhörer, Fernsehverstärker, Trockenboxen, Fernbedienungen und Batterien, oder ob er branchenferne Zuwendungen, wie Brötchengutschein, Taschenlampen, praktische Taschenmesser und dergleichen, dem Kunden gewährt. Dies gilt vor allem auch für Gutscheine, die zeitlich mit der Hörsystemversorgung verschenkt, aber erst zu einem späteren Zeitpunkt eingelöst werden, ein Werbegeschenk den Kunden jedoch unsachlich beeinflusst.

Eine Ausnahme besteht für Hörakustiker nur dann, wenn der Brötchengutschein einen Wert von unter einem Euro hat. Diese Ein-Euro-Grenze kann bei „2 Wasserwecken oder einem Ofenkrusti“ schnell überschritten werden, gelten doch in diesem Bereich die Verkaufspreise. Auch wenn die beklagte Apotheke meinte, die zwei Wasserwecken und das Ofenkrusti seien insgesamt nur 30 Cent wert, liegt der tatsächliche Verkaufspreis nach den Recherchen des Verfassers für zwei Wasserwecken bei 35 und für das Ofenkrusti bei 60 Cent. Maßgeblich bei der Wertbildung ist nämlich nach ständiger Rechtsprechung des BGHs der Verkaufspreis. Zwar liegt der Verkaufspreis objektiv unter einem Euro. Apotheken dürfen jedoch auch unter einem Euro keine Werbegaben bei dem Absatz von Medikamenten verschenken. Dem Hörakustiker wäre dies bei einem solchen Wert erlaubt, da er im Gegensatz zu Apotheken bei der Abgabe von Hörsystemen geringwerte Kleinigkeiten dazugeben darf. Aber Vorsicht: Die Ein-Euro-Grenze ist schnell erreicht und die Rechtsprechung gibt keinen großen Spielraum.

Schließlich bleibt es dabei, dass die Kunden sich ihre Brötchen selbst verdienen müssen. Der Kunde darf sie nicht zu einer Hörsystemversorgung dazu geschenkt bekommen. Ausnahmen bestätigen die Regel.

Das Urteil zum Fall lesen Sie hier.

Peter Radmacher • biha

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