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Der Hörakustiker darf keine Geschenke machen, das ist hinlänglich bekannt. Unter welchen Voraussetzungen dieses Verbot gilt, ist rechtlich nicht geklärt. Wer Unternehmen in der Hilfsmittelbranche betreibt, muss sich den dortigen Regularien unterwerfen. Das ist auch gut so, denn die Hörakustikbranche hat zumeist gesetzlich sozialversicherte Kunden mit einem Anspruch gegenüber der gesetzlichen Krankenkasse. Darüber hinaus handelt es sich bei Hörsystemen um Medizinprodukte; dies ist ein sehr sensibler Bereich. Ob die Werbung „Fassung geschenkt“ für eine Brille den Einschränkungen des Heilmittelwerberechtes unterfällt, hatte das Oberlandesgericht Nürnberg zu entscheiden (OLG Nürnberg, Urteil vom 11.12.2018, Az.: 3 U 881/18).

Gratis, kostenlos, geschenkt, kostenfrei, umsonst sind Worte, mit denen der Hilfsmittelerbringer, also auch der Hörakustiker, dem Kunden signalisiert, bei mir gibt es eine Leistung unentgeltlich. Grundsätzlich besteht zwischen Hilfsmittelerbringer und Kunden Vertragsfreiheit, sodass durch eine solche Schenkung (Vertrag) die Zuwendung dem beschenkten Kunden zufließen kann. Unter bestimmten Voraussetzungen ist dem Hilfsmittelerbringer eine solche Zuwendung jedoch verboten. Dieses Verbot ist im Heilmittelwerbegesetz (HWG) und dort unter Paragraf 7 geregelt. Zweck dieser Vorschrift ist die Eindämmung der sogenannten Wertereklame im Bereich der Heil- und Hilfsmittelversorgung. Der Kunde/Patient soll möglichst unbeeinflusst von Zuwendungen über sein Heil- oder Hilfsmittel frei entscheiden. Ein Werbegeschenk – so der Gesetzgeber – könnte ihn unsachlich beeinflussen. Wann aber eine Zuwendung (Leistung) oder Werbegabe (Ware oder Dienstleistung) vorliegt, ist nicht immer leicht zu entscheiden. Ob eine geschenkte Brillenfassung unter das Zuwendungsverbot fällt, prüft die Entscheidung des OLGs Nürnberg.

 

Sachverhalt

Ein großes Optikunternehmen warb in einem Printmedium für den Kauf von Korrektionsgläsern mit dem Werbetext „Endlich mal eine gute Nachricht: Fassung geschenkt“. Das Foto zeigte eine mit einem Geschenkband umwickelte Brille mit dem Werbetext „Freie Auswahl für Sie.“ Unter der so abgebildeten Brille befand sich das Symbol eines Geschenkpaketes. Der Werbetext zu diesem Geschenkpaket lautete: „Ab Glaspaket Gold gibt es die Fassung Ihrer Wahl gratis dazu!“ Diese Werbeanzeige erhielt darüber hinaus den Hinweis, dass das Werbeangebot beim Kauf von Brillen beziehungsweise Sonnenbrillen in Sehstärke ab dem Glaspaket Gold gelten würde. Darüber hinaus warb das Optikunternehmen auch im Internet. Auf seiner Internetseite erschien eine Bannerwerbung mit der Abbildung der mit einem Geschenkband umwickelten Brillenfassung. Darunter befand sich wieder der Werbetext „Fassung geschenkt“ und daneben „Ab Glaspaket Gold gibt es die Fassung gratis!“. Klickte der Kunde das Banner an, erschien die Seitenkategorie „Alle Brillen“. Dort war zwischen den Fotos der zur Verfügung stehenden Fassungsmodelle jeweils die streitgegenständliche Werbung angezeigt. Diese enthielt den Werbetext „Fassung geschenkt“ sowie die Werbeaussage „Sie wählen Ihr Glaspaket und die Fassung Ihrer Wahl. Gilt ab Glaspaket Gold.“. Der Kunde musste tatsächlich nur die zwei Gläser bezahlen. Die Fassung erschien zwar im Warenkorb, wurde aber auf der anschließenden Rechnung in Abzug gebracht.

 

Rechtliche Würdigung

Das OLG Nürnberg kam zu dem Ergebnis, dass die Werbeaussage „Fassung geschenkt“, wie dies im Sachverhalt beschrieben wurde, rechtmäßig ist. Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Unterlassungsanspruch zu.

Das OLG prüfte zunächst, ob die Werbung nach Nr. 21 des Anhanges zu Paragraf 3 Abs. 3 des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG), der sogenannten „Schwarzen Liste“, unzulässig ist. Nach dieser Nr. 21 ist ein Angebot für eine Ware oder Dienstleistung, die als gratis, umsonst, kostenlos oder dergleichen bezeichnet wird unzulässig, wenn für den Kunden gleichwohl Kosten zu tragen sind. Die Vorschrift greift allerdings nur dann ein, wenn die Werbung bei dem Durchschnittsverbraucher den Eindruck erweckt, er brauche, um die Zuwendung in Anspruch nehmen zu können, gar nichts anderes abzunehmen, er also an den Anbietenden gar nichts bezahlen müsste. Die vorliegende Werbung lässt aber für den Verbraucher keinen Zweifel, dass die Hauptleistung ‒ die komplette Brille – kostenpflichtig ist. Der Verbraucher muss nämlich die beiden Gläser bezahlen.

 Das OLG prüfte sodann, ob die Brillenfassung eine Werbegabe (Ware) im Sinne des Paragrafen 7 HWG ist. Eine Werbegabe liegt nach dem Wortsinn nur vor, wenn die Vergünstigung unentgeltlich gewährt wird. Die Unentgeltlichkeit fehlt bei sogenannten Gesamtpreisangeboten. Dabei sei maßgeblich, wie der angesprochene Verbraucher die Werbegabe verstehe. Wird der Gratischarakter der Werbegabe besonders hervorgehoben und als Zusatzleistung in einer werblichen Äußerung gebracht, kann der Verbraucher meinen, die zusätzliche Ware werde unentgeltlich abgegeben. Unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtshofes zur sogenannten „Kostenlosen Zweitbrille“ hat das OLG dieses Verbraucherverständnis abgelehnt. Der Unterschied zu der Werbeaussage „Fassung geschenkt“ besteht darin, dass eine Zweitbrille als Geschenk zur Erstbrille angesehen werden kann. Die Erstbrille und die zweite Brille bestehen unabhängig voneinander und können unabhängig voneinander genutzt werden. Es bestehe kein solch enger funktionaler Zusammenhang, dass der Verbraucher die Werbung aus funktionalen Gründen als einheitliches, entgeltliches Angebot verstehe. Demgegenüber habe der Bundesgerichtshof in dem Urteil „Nulltarif“ einen derartigen funktionalen Zusammenhang angenommen. Die Werbung war in diesem Sachverhalt so ausgestaltet, dass die Brillenfassung, bei Verordnung von zwei Brillengläsern, im Festpreis enthalten sei. Der Letztverbraucher verstehe die Werbung nicht dahin, dass die Gläser die Hauptware und die Brillenfassung eine von dieser verschiedenen Nebenware sei, sondern sehe in der streitgegenständlichen Werbung ein einheitliches Angebot (Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 13.01.2000, Az.: I ZR 271/97).

Das OLG Nürnberg verwies auf die obergerichtliche Rechtsprechung, die in der Werbung mit der Werbeaussage „1 Glas geschenkt!“ keine unzulässige Werbung nach Paragraf 7 HWG erblickte. Hier ging das OLG Hamm von einem einheitlichen Angebot, für welches der Kunde ein Gesamtpreis zu zahlen habe, aus. Dafür spreche, dass der angesprochene Verbraucher an einem einzigen Gratisbrillenglas regelmäßig kein Interesse habe, wenn man von einem entsprechenden Reparaturbedarf absehe. Weil der Kunde in einem zweiten Glas keinen sinnvollen Nutzen erkennen könne, sei die Aussage „1 Glas geschenkt!“ nur Teil eines Gesamtangebotes. Der Durchschnittsverbraucher gehe jedenfalls dann, wenn es sich bei der gratis hinzugegebenen Ware um eine mit dem beworbenen entgeltlichen Produkt identische Ware handelt, davon aus, dass der von ihm zu zahlende Preis die Zusatzleistung im Sinne von „Zwei Waren zum Preis von einer“ einschließe (OLG München, Urteil vom 16.06.2016, Az.: 6 U 4300/15).

Nach dem das OLG Nürnberg diesen Rechtsrahmen festgestellt hatte, kam es zu dem Ergebnis, die Brillenfassung sei keine Werbegabe im Sinne des Paragrafen 7 HWG. Der Verbraucher nehme auf Grund des Gesamtcharakters der Anzeige nämlich an, dass die Gratisfassung Teil eines vergünstigten Komplettangebotes – einer Brille bestehend aus Fassung und Gläsern – sei. Und, ein sehr schöner Satz, den sich die Hörakustik auch einmal wünschen würde, der erkennende Senat könne aus eigener Sachkunde beurteilen, dass es sich bei der Gratisfassung um ein vergünstigtes Komplettangebot handele, weil seine Mitglieder allesamt seit vielen Jahren Brillenträger seien und somit zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören.

Denn mit der Werbeaussage „Fassung geschenkt“ verstehe der angesprochene Verbraucher nicht sicher, dass die Brillenfassung ein von den Brillengläsern losgelöstes Geschenk darstelle. Der Verbraucher gehe von einer einheitlichen Vergünstigungsaktion beim Kauf einer Brille aus. Aufgrund des maßgeblichen Gesamtcharakters der Werbung gehe der Verbraucher daher nicht zwingend davon aus, dass er eine von der entgeltlich abzugebenden Ware Brille zu trennende Zugabe kostenlos erhalte.

Nunmehr stellte der Senat des OLGs Nürnberg die Werbung in den Gesamtzusammenhang des Werbetextes. Der Verbraucher werde nämlich in der Fußnote der Werbung darüber aufgeklärt, dass die Aktion „beim Kauf einer Brille“ gelte. Der aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher werde sich vor dem Erwerb der Brille nämlich mit dem gesamten Text befassen.

Bei der Werbung im Internet spreche auch für ein einheitliches Angebot (und keine Werbegabe), dass der Verbraucher einen Button mit der Aufschrift „Jetzt Brille aussuchen“ anklicken könne. Dies spräche für ein einheitliches, vergünstigtes Komplettangebot. Des Weiteren spreche für ein einheitliches Angebot, dass der Wert der Fassung erst im Warenkorb erscheint und später bei der Rechnung abgezogen werde. Diese Berechnung im Warenkorb mache hinreichend deutlich, dass die Bewerbung einer Gratisfassung nur ein Kostenpunkt eines Gesamtangebotes darstelle.

Letztlich komme es darauf an, wie der Verbraucher die Werbung verstehe. Dabei sei entscheidend, dass der Verbraucher die nicht gesondert berechnete Brillenfassung aus funktionalen Gründen nicht als selbstständig angebotene Ware verstehe, sondern sie als Teil eines einheitlichen, mit einem Gesamtpreis zu entgeltenden Angebotes ansehe. Zusammen mit dem OLG München sah das OLG Nürnberg abschließend in der Brillenfassung und den beiden Gläsern eine funktionale Einheit. So verstehe zumindest der Verbraucher das Werbeangebot. Die Auffassung des OLGs Nürnberg, so der Senat, füge sich in das System bestehender höchstrichterlicher und obergerichtlicher Gerichtsentscheidungen zu dieser Thematik (gratis Brillengläser, Brillenfassungen, et cetera) ein. Schließlich habe der Verbraucher kein Interesse an separaten Gläsern beziehungsweise separaten Fassungen. Abschließend bemerkte das OLG Nürnberg, dass die Brillenfassung selbst nicht – auch nicht als Zubehör – der Vorschrift des Paragrafen 7 HWG unterfalle.

Nach allem fällt die Werbung „Fassung geschenkt“ nicht unter das Verbot der Wertereklame nach Paragraf 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG.

 

Für die Praxis

Das OLG Nürnberg stellte sehr gelungen die bisher ergangene Rechtsprechung zu der Frage, ob Teile einer Brille oder separate Brillen den Charakter von Werbegaben haben können, dar. In der Tat handelt es sich bei zwei Brillengläsern und einer Fassung um eine funktionale Einheit. Mit separaten Fassungen kann der Kunde ebenso wenig etwas anfangen wie mit einem Brillenglas. Es bleibt aber festzuhalten, dass die vom OLG Nürnberg herausgearbeitete höchstrichterliche und obergerichtliche Entscheidungspraxis nicht eins zu eins auf Hörsysteme übertragen werden kann. Zwar kann mit der Entscheidung des OLGs Hamm (OLG Hamm, Urteil vom 06.08.2015 – I-4 U 137/14, (Brillen)Glas geschenkt) gesagt werden, dass Werbeaussagen im Sinne von zwei Hörgeräten zum Preis von einem ‒ etwa als „Zweites Hörgerät geschenkt“ – lauterkeitsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

Im Übrigen ist jedoch stets zu fragen, wie der Verbraucher aufgrund des Gesamtcharakters der Werbung die Aussage zur Zuwendung beziehungsweise Werbegabe versteht. Geht der Letztverbraucher auch bei Aussagen wie gratis, kostenlos, geschenkt von einem einheitlichen Angebot zu einem Gesamtpreis aus, ist dies nicht verboten. Dies hängt aber, wie oft im Lauterkeitsrecht, vom Einzelfall ab. Es ist also bei jedem einzelnen unentgeltlichen Warengegenstand zu prüfen, ob die Grenzen des Heilmittelwerberechtes überschritten worden sind. So kann man mit Fug und Recht die Auffassung vertreten, der Jahresbedarf (Dreijahresbedarf, et cetera) für Hörgerätbatterien als Werbegaben im Sinne des Paragrafen 7 HWG einzustufen. Eine solche Werbung wäre dann lauterkeitsrechtlich angreifbar. Denn der Kunde sieht in den Batterien keine funktionale Einheit. Die Batterien sind auch für andere elektrische Geräte geeignet. Darüber hinaus kann der Kunde Batterien bei dem Hörakustiker und im Elektrofachhandel jederzeit als Ware (wäre dann als Werbegabe einzustufen) käuflich erwerben. Stets ist jedoch der Gesamteindruck der Werbung maßgeblich. Fraglich ist auch, ob Akkuladegeräte als Werbegaben verschenkt werden dürfen. Hier kommt sicherlich die Besonderheit hinzu, dass Akkuladegeräte möglicherweise als handelsübliches Zubehör einzustufen sind. Die Prüfung ist jedoch noch nicht abgeschlossen. Handelsübliches Zubehör gehört nämlich zu den Werbegaben, die ausnahmsweise mit zu einem Heil- beziehungsweise Hilfsmittel als Zuwendung hinzugegeben werden dürfen. Voraussetzung ist, dass sie einen bestimmten Wert nicht übersteigen.

Bei allem ist stets die Verbrauchersicht maßgeblich. Anzumerken ist noch, dass die Zuwendung beziehungsweise Werbegabe zur Förderung des Absatzes von Hilfsmitteln verwendet werden müssen. Die bloße Imagewerbung ist von Paragraf 7 HWG nicht erfasst. Bei der Abgrenzung von Absatz- und Imagewerbung kommt es immer auf die Umstände des Einzelfalles an, sodass konkrete Handreichungen schwierig sind. Der Hörakustiker ist jedoch stets gut beraten, bevor er eine Werbung veröffentlicht, diese auf ihren lauterkeitsrechtlichen Inhalt zu überprüfen und einen Konflikt mit dem Heilmittelwerberecht zu vermeiden. So geht der Hörakustiker Abmahnungen aus dem Weg und er kann mit Fug und Recht sagen, dass seine Werbung nicht aus dem Rahmen fällt.

Das Urteil zum Fall lesen Sie hier.

Peter Radmacher • biha

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