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In Zeiten des Fachkräftemangels intensivieren die Hörakustikunternehmen die Werbung um Meister und Gesellen. Dies erfolgt nicht nur über Stellenanzeigen in den üblichen Medien wie Fachzeitschriften und Internetplattformen, sondern auch über eine direkte Ansprache per Telefon. Dabei wird so manches Unternehmen von sogenannten Headhuntern unterstützt. Was bei solchen Telefonaten erlaubt ist, klärte jüngst das Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt am Main (Urteil vom 09.08.2018, Az.: 6 U 51/18).

Der Werbende kennt zumeist nicht die private Telefonnummer potenzieller neuer Arbeitnehmer. Er ruft diesen dann an seinem Arbeitsplatz in dem Hörakustikunternehmen an. Hier kommt es zu einem Interessenkonflikt zwischen dem aktuellen Arbeitgeber und dem werbenden potenziellen neuen Arbeitgeber. Denn das oder die Telefonate zur Arbeitszeit gehen auf die Rechnung des aktuellen Arbeitgebers, der in dieser Zeit Lohn zahlt, ohne die Arbeitskraft seines anderweitig telefonierenden Arbeitnehmers zu erhalten. Um das Ergebnis vorweg zu nehmen: Das OLG Frankfurt hat in erheblichem Maße die Interessen des aktuellen Arbeitgebers gestärkt und betrachtet sieben Telefonanrufe in fünf Tagen zwecks Abwerbens eines Arbeitnehmers als unlauter und komplett unverhältnismäßig.

 

Sachverhalt

Die Parteien des Rechtsstreites sind direkte Mitbewerber in einer Dienstleistungsbranche. Ein Mitarbeiter des einen Unternehmens rief einen Arbeitnehmer des anderen Unternehmens siebenmal auf dessen privatem Mobiltelefon an und dies innerhalb von fünf Tagen. Die Telefonate wurden allesamt während der Arbeitszeit des angerufenen Arbeitnehmers geführt. Inhaltlich ging es in den Telefonaten jedes Mal um eine neue Arbeitsstelle bei dem anrufenden potenziellen neuen Arbeitgeber. Dabei hat der Anrufer auch nach dem Gehalt des Arbeitnehmers im Unternehmen des aktuellen Arbeitgebers gefragt.

 

Entscheidungsgründe

Zunächst stellt das OLG Frankfurt fest, dass das Abwerben von Mitarbeitern als Teil des freien Wettbewerbes grundsätzlich erlaubt ist. Es lässt auch keinen Zweifel an der Zulässigkeit des Abwerbens auf demselben Arbeitsmarkt. Danach können Unternehmen der Hörakustik Mitarbeiter ihrer Mitbewerber abwerben.

Der Inhaber eines Unternehmens kann jedoch durch die Abwerbemaßnahmen des anderen Unternehmens unzumutbar beeinträchtigt werden, wenn die Betriebsabläufe gestört werden. Dann liegt eine gezielte Behinderung des Mitbewerbers in Sinne des Paragrafen 4 Nr. 4 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vor. Maßgeblich ist also die Frage, was zumutbar ist. Nach ständiger Rechtsprechung sei ein Telefonanruf bei einem Arbeitnehmer des Mitbewerbers dann nicht unzumutbar, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:

■ Das Telefonat darf nur der ersten kurzen Kontaktaufnahme dienen.

– Der Anrufer darf sich dabei bekannt machen.

– Er darf den Zweck des Anrufes mitteilen.

– Er darf fragen, ob der Angerufene an einer Kontaktaufnahme und augenblicklich Interesse an einer neuen Stelle hat.

– Bejaht dies der Teilnehmer, darf der Anrufer die Stelle kurz und knapp beschreiben.

– Hat der Angerufene immer noch Interesse, darf eine Kontaktaufnahme außerhalb der Arbeitszeit vereinbart werden.

■ Eine wenige Minuten überschreitende Gesprächsdauer stellt ein Indiz für ein wettbewerbswidriges Verhalten des anrufenden abwerbenden Unternehmens dar.

■ Wichtig: Folgekontakte per Telefon am Arbeitsplatz sind wettbewerbsrechtlich komplett unzulässig.

Diese strenge und restriktive Handhabung rechtfertigt das OLG mit dem Recht des aktuellen Arbeitgebers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Seine verfassungsrechtlich geschützten Rechte auf wirtschaftliche Betätigungsfreiheit würden unzumutbar beeinträchtigt, wenn er solche Abwerbegespräche über das kurze, oben beschriebene Maß hinaus dulden müsste. Denn das Telefonat ist gerade deshalb ein Eingriff in den Betrieb des jetzigen Arbeitgebers, weil sich der Wettbewerb gegen ihn selbst richtet und den Konkurrenten, welcher anruft, begünstigt. Zudem werden durch das Telefonat Ressourcen des Arbeitgebers gebunden. Zum einen wird der angerufene Arbeitnehmer von der Arbeit abgehalten, zum anderen wird die betriebliche Telefoneinrichtung unter Umständen noch über eine Zentrale genutzt. Es kann durch eine solche Werbung auch Unruhe in den Betrieb getragen werden. Des Weiteren können durch solche Telefonate Mitarbeiter ausgehorcht werden.

An diesen Erwägungen ändert auch der Umstand nichts, dass das Telefonat am Arbeitsplatz vom Arbeitnehmer mit seinem privaten Mobiltelefon geführt wurde. Zwar wird dann nicht die technische Infrastruktur des aktuellen Arbeitgebers benutzt. Jedoch sind in der heutigen Arbeitswelt dienstliche und private Telefonanschlüsse oft nicht auseinanderzuhalten. Häufig gibt ein Arbeitgeber den dienstlichen Mobilanschluss zur privaten Nutzung frei.

In Abwägung der dargestellten rechtlichen Interessen ist es dem abwerbenden Arbeitgeber zuzumuten, zu Beginn des Gespräches den Arbeitnehmer zu fragen, ob er am Arbeitsplatz ist. Dann sind die oben dargestellten Regularien einzuhalten.

Das OLG Frankfurt verliert über das Auseinanderfallen des abwerbenden Arbeitgebers und seines das Telefonat führenden Arbeitnehmers kein Wort. Der Arbeitgeber muss sich aber das Verhalten seines Arbeitnehmers nach dem Wettbewerbsrecht unbedingt zurechnen lassen (Paragraf 8 Abs. 2 UWG).

Die Entscheidung ist rechtskräftig.

 

Für die Praxis

Die Entscheidung legt dem Hörakustikunternehmen, welches durch Direktansprache neue Mitarbeiter werben möchte, die soeben beschriebenen Restriktionen auf. Im Grunde ist nur ein einziges kurzes Gespräch, in welchem man einen privaten Folgetermin vereinbaren kann, zulässig. Aber auch bei diesem Gespräch ist Vorsicht geboten. Teilt der fremde Arbeitnehmer mit, an einem Wechsel keinerlei Interesse zu haben, ist das Gespräch schon zu Ende. Weitergehende Informationen des abwerbenden Unternehmens, die eine neue Stelle schmackhaft machen sollen, sind bereits verboten. Das abwerbende Unternehmen muss sich dabei auch vor Augen führen, dass ein seinem jetzigen Arbeitgeber gegenüber loyaler Mitarbeiter den Gesprächsinhalt offenlegen kann und dann als Zeuge für den Inhalt des Gespräches zur Verfügung steht. Sind mehrere Arbeitnehmer eines Arbeitgebers fernmündlich angesprochen worden, so ist der aktuelle Arbeitgeber in einer sehr komfortablen Beweissituation, die den Erfolg einer Abmahnung gegenüber dem abwerbenden Unternehmer sichert.

Zudem wird der Inhalt der Entscheidung des OLGs Frankfurt sowohl für abwerbende Arbeitgeber direkt als auch für Personalberatungsgesellschaften gelten müssen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum Personalberatungsgesellschaften (Headhunter) anders handeln dürften, als es den abwerbenden Arbeitgebern erlaubt wäre.

Neu an der Entscheidung ist die Obliegenheit des abwerbenden Arbeitgebers, den Arbeitnehmer danach zu fragen, ob er ihn mit dem Anruf an seinem Arbeitsplatz antrifft. Die Argumentation des abwerbenden Arbeitgebers, wegen einer Mobiltelefonnummer gar nicht wissen zu können, ob der angerufene Arbeitnehmer am Arbeitsplatz ist oder nicht, wird keinen Erfolg haben. Diese neue Obliegenheit ergibt sich unmittelbar aus dem Wettbewerbsverbot des Paragrafen 4 Nr. 4 UWG. Da dort von Zumutbarkeitskriterien die Rede ist, wird man dem abwerbenden Arbeitgeber auferlegen müssen, dass seinerseits Zumutbare zu tun und den anderen Gesprächsteilnehmer mit einer Mobilnummer zu fragen, ob er sich gerade am Arbeitsplatz befindet. Aufschlussreich ist auch die Formulierung des OLGs Frankfurt „ein Anruf sei nicht unzumutbar“. Dies ist nämlich eine doppelte Verneinung. Aus einer solchen Formulierung ergibt sich die Beweislastverteilung. Der anrufende Mitbewerber muss beweisen, dass das Telefonat ordnungsgemäß und den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechend abgelaufen ist. Jetzt könnte das abwerbende Hörakustikunternehmen auf die Idee kommen, das Telefonat mitzuschneiden. Aber Vorsicht: Das ist ohne Einwilligung des Gesprächsteilnehmers strafbar. Nach Paragraf 201 des Strafgesetzbuches ist es verboten, das nicht öffentlich gesprochene Wort des Gesprächsteilnehmers auf einem Tonträger aufzunehmen. Wer dies trotzdem macht, kann mit bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe belangt werden.

 

Fazit

In Zeiten akuten Fachkräftemangels reagieren aktuelle Arbeitgeber der Hörakustikbranche immer allergischer auf Abwerbeanrufe bei ihren Mitarbeitern im eigenen Unternehmen. Viel ist dem abwerbenden Unternehmen in einem Telefonanruf nicht erlaubt. Vor allem muss der abwerbende Hörakustiker fragen, ob sich der Gesprächsteilnehmer auf der Arbeit befindet, wenn er diesen auf einer Mobilnummer anruft. Geht der abwerbende Hörakustiker in dem Gespräch über das Erlaubte hinaus, droht die Abmahnung. Dies gilt es unbedingt zu vermeiden. Für Headhunter gelten die vom OLG Frankfurt aufgestellten Hürden in gleicher Weise.

Das Urteil zum Fall lesen Sie hier.

Peter Radmacher • biha

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