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Die Rechtsprechung, insbesondere der Europäische Gerichtshof, neigt dazu, den GmbH-Geschäftsführer immer mehr als Arbeitnehmer anzusehen. Diesen Tendenzen ist nun das Bundesarbeitsgericht (BAG) für den Fremdgeschäftsführer, der nicht zugleich die Mehrheit an den Gesellschaftsanteilen hält, entgegengetreten. Bisher wendete die Rechtsprechung des BAGs und des Bundesgerichtshofs im Falle einer Kündigung des Fremdgeschäftsführers einer GmbH die Kündigungsfristen über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses an. Das BAG hat nun entschieden, die Kündigungsfristen für freie Dienstverhältnisse anzuwenden, die erheblich nachteiliger für den GmbH-Geschäftsführer sein können (BAG, Urteil vom 11.06.2020, Az.: 2 AZR 374/19).

Für Arbeitnehmer gelten, wenn nichts anderes vereinbart ist, die Kündigungsfristen des Paragrafen 622 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB). Die Frist richtet sich danach, wie lange die Beschäftigung bei dem Arbeitgeber bereits andauert. Beispielsweise beträgt die Kündigungsfrist, die der Arbeitgeber beachten muss, bei einem Arbeitsverhältnis, das fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Monatsende. Demgegenüber sind die Kündigungsfristen bei einem freien Dienstvertrag von dem Intervall, in dem die Vergütung gezahlt wird, abhängig. So ist die Kündigung eines freien Dienstvertrags, bei dem die Vergütung monatlich entrichtet wird, spätestens zum 15. eines Monats zum Monatsende zulässig, wenn nichts anderes vereinbart wird. Diese kurze Frist besteht immer und ist unabhängig davon, wie lange der zur Dienstleistung Verpflichtete beschäftigt war. Die Abgrenzung zwischen freiem Dienstvertrag und Arbeitsvertrag ist nicht immer leicht. Der GmbH-Geschäftsführer hat gegenüber der Gesellschaft eine Doppelstellung inne: Gesellschaftsrechtlich fungiert er als Vertretungsorgan der Gesellschaft, während arbeits- beziehungsweise dienstvertragsrechtlich zwischen ihm und der Gesellschaft ein unabhängiges Anstellungsverhältnis besteht. Damit der Geschäftsführer seine Aufgaben erfüllen kann, hat er gemäß Paragraf 35 Abs. 1 Satz 1 GmbH-Gesetz das Recht, die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich zu vertreten. Damit schließt er auch im Namen der GmbH selbst mit anderen Arbeitsverträge ab. Er hat also selbst die Arbeitgeberstellung inne. Auf der anderen Seite ist er der Gesellschafterversammlung gegenüber weisungsgebunden. Wie das BAG diese Doppelstellung im Hinblick auf die Anwendung von Kündigungsfristen gelöst hat, beschreibt der hier zu besprechende Fall.

 

Sachverhalt

Die beklagte GmbH übernahm 2009 im Wege des Betriebsübergangs eine Rehaklinik. Die Klägerin war bereits zuvor in dem Unternehmen seit den 1980er-Jahren beschäftigt. Im Juli 2009 bestellte die Gesellschafterversammlung die Klägerin zur Geschäftsführerin der GmbH. Die GmbH beschäftigte die Klägerin auf der Grundlage eines schriftlichen Anstellungsvertrags zu einem Jahresgehalt von 100.000 Euro brutto, das in zwölf monatlichen Raten zu zahlen war. Im Vertrag wurde festgelegt, dass die „vertragliche Kündigungsfrist“ die gesetzliche Kündigungsfrist sei. Im Juli 2017 verfasste die Klägerin mit drei weiteren Geschäftsführern anderer Gesellschaften einen kritischen Brief an den Verein, dessen Tochtergesellschaft die GmbH ist, welche die Klägerin als Geschäftsführerin leitete. In dem Brief warf sie dem Verein Untätigkeit, Unfähigkeit und eine verfehlte Personalpolitik vor. Daraufhin mahnte der Verein die Klägerin ab. Am 28.02.2018 beschloss die Gesellschafterversammlung die ordentliche Kündigung der Beklagten und die Abberufung der Klägerin als Geschäftsführerin. Mit einem auf den 27.02.2018 datierten Schreiben kündigte die Beklagte das Anstellungsverhältnis ordentlich zum 31.5.2018 „unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist zum nächstmöglichen Termin“. Die Klägerin wandte sich insgesamt gegen die Kündigung, was jedoch mangels Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes in allen drei Instanzen keinen Erfolg zeitigte. Mit einem Hilfsantrag begehrte die Klägerin, dass das Anstellungsverhältnis erst zum 31.08.2018 endete.

Damit stellte sich für das BAG die Frage, wann das Anstellungsverhältnis beendet war. War dies der 31.05.2018 – wenn die Beklagte diesen Termin richtig berechnet hat – nach Paragraf 621 BGB oder war dies der 31.08.2018, wie die Klägerin behauptete und sich damit auf Paragraf 622 Absatz 2 Nr. Nr. 6 BGB bezog.

 

Rechtliche Würdigung

Vorweg sei angemerkt, dass das BAG einen Kündigungstermin zum 30.06.2018 – Ende des Kalendervierteljahres – feststellte. Das BAG wandte dabei Paragraf 621 Nr. 4 BGB an, also das Kündigungsrecht des freien Dienstvertrags. Danach ist eine Kündigung sechs Wochen zum Ende eines Kalendervierteljahres zulässig, wenn die Vergütung nach einem Vierteljahr oder längeren Zeitabschnitten bemessen ist. Zwar vereinbarten die GmbH und die Geschäftsführerin in dem Anstellungsvertrag die Vergütung von 100.000 Euro, welche in zwölf Monatsraten zu zahlen war. Das BAG wertet diese vertragliche Regelung als Vereinbarung eines Jahresgehalts. Dass dieses in zwölf Raten gezahlt werde, spiele für die Länge der Kündigungsfrist keine Rolle. Es sei also nicht Paragraf 621 Nr. 3 BGB anzuwenden. Diese Norm gilt für Vergütungen, die monatlich entrichtet werden (Kündigung bis spätestens am 15. zum Monatsende). Vielmehr sei Paragraf 621 Nr. 4 BGB anwendbar, der die Kündigung auf das Kalendervierteljahr legt, mit einer Frist von sechs Wochen, wenn das Gehalt vierteljährlich oder in längeren Zeitabschnitten gezahlt wird. Hier wurde ein Jahresgehalt vereinbart, sodass das BAG den 30.06.2018 als rechtliches Ende des Anstellungsvertrags erblickte. Denn die Beklagte habe in ihrer Kündigung den „nächstmöglichen Termin“ mit ausgesprochen.

Hingegen kam eine Anwendung des Paragrafen 622 Absatz 2 BGB (Kündigungsfristen für Arbeitnehmer) für das BAG nicht in Betracht. Der Bundesgerichtshof wendete in drei Entscheidungen aus den 1980er-Jahren Paragraf 622 BGB analog auf GmbH-Geschäftsführer an. Auch das BAG hatte in den 1980er-Jahren die zivilrechtlichen Vorschriften zu den Kündigungsfristen der Arbeitnehmer für anwendbar gehalten. Damals waren die Fristen noch differenziert nach Arbeitern und Angestellten. Auch die Instanzgerichte sind der Auffassung gefolgt. Dies hängt mit der Unterscheidung von Arbeitern und Angestellten zusammen. Der Bundesgerichtshof meinte, die Regelungen für Angestellte müsse auf Geschäftsführer ausgeweitet werden.

Dem mag das BAG in der vorliegenden Entscheidung nicht folgen. Es stellt zunächst fest, dass Paragraf 622 BGB ohnehin nicht für einen Mehrheitsgesellschafter einer GmbH gilt, der zugleich Geschäftsführer ist. Für diesen galt ohnehin immer Paragraf 621 BGB.

Eine analoge Anwendung des für Arbeitnehmer geltenden Fristenregimes auf GmbH-Fremdgeschäftsführer komme nicht in Betracht. Voraussetzung für eine Analogie ist, dass der Gesetzgeber einen Umstand nicht bedacht hat, der zu einer Regelungslücke führt. Diese Lücke kann ein Gericht dann ausfüllen und eine Norm entsprechend (analog) auf den Sachverhalt anwenden.

Das BAG führt aus, Paragraf 622 BGB sei ‒ seinem Wortlaut gemäß ‒ nur auf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses anzuwenden. Wegen der für freie Dienstverhältnisse bestehenden Regelung in Paragraf 621 BGB fehle es an einer ausfüllungsbedürftigen planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung der Norm auf die Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsvertrags zuließe. Aus diesem Grund ist es rechtlich ohne Bedeutung, ob das Fristenregime in Paragraf 622 Abs. 1 Satz 1 BGB gegenwärtig noch als interessengerechter anzusehen sei als die Kündigungsfrist des Paragrafen 621 Nr. 3 BGB. Wenn das Arbeitsverhältnis noch keine zwei Jahre bestanden hat, kann es von beiden Seiten ‒ ohne vertragliche Verlängerung der Kündigungsfristen ‒ mit einer Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

Mit der ab 15. Oktober 1993 geltenden Neufassung des Paragrafen 622 BGB habe der Gesetzgeber die Anbindung der Kündigungsfristenregelung an Arbeitsverhältnisse betont. Es sei jedenfalls nichts dafür ersichtlich, dass er die Kündigungsfristenregelung für Fremdgeschäftsführer dort verortet sehen wollte. Wäre dies sein Wille gewesen, hätte die Neuregelung Anlass gegeben, die bestehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in eine gesetzliche Regelung zu übernehmen. Dies sei eben nicht geschehen. Es sei auch kein Redaktionsversehen des Gesetzgebers zu erblicken.

Im Ergebnis ist höchstrichterlich festgestellt, dass die für Arbeitnehmer geltenden Vorschriften sowohl für den Mehrheitsgesellschafter als Geschäftsführer als auch für den GmbH-Fremdgeschäftsführer nicht gelten. Es sind auf diese Personen die Kündigungsfristen für freie Dienstverträge anzuwenden.

 

Für die Praxis

Zunächst sei angemerkt, dass die von der Klägerin geltend gemachte Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Monatsende – also zum 31.08.2018 ‒ ohnehin nicht in Betracht gekommen wäre. Dies hätte vorausgesetzt, dass das Anstellungsverhältnis 15 Jahre bestanden hätte, Paragraf 622 Abs. 2 Nr. 6 BGB. Die Klägerin war seit 2009, also nur neun Jahre, Geschäftsführerin. Dies würde eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Monatsende auslösen, dies wäre der von der Beklagten errechnete 31.05. gewesen. Für den Bestand des Arbeitsverhältnisses von 15 Jahren hätten also Beschäftigungszeiten mit in die Berechnung einbezogen werden müssen, die vor der Zeit der Klägerin als Geschäftsführerin lagen. Hierzu hat das BAG in einer anderen Sache (BAG Urteil vom 24.11.2005, Az.: 2 AZR 614/04) festgestellt, dass eine derartige Berechnung nicht in Betracht kommt. Ist in einer GmbH ein Arbeitnehmer zum Geschäftsführer der GmbH aufgestiegen und wird dann als Geschäftsführer abberufen, lebt das alte Arbeitsverhältnis in der Regel nicht wieder auf. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn die Parteien jedoch nach der Kündigung des Geschäftsführervertrags eine Weiterbeschäftigung des Betreffenden – ohne wesentliche Änderung seiner Arbeitsaufgaben – im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses vereinbaren. Dann wird aber auch nur die Beschäftigungszeit als Geschäftsführer auf das neu begründete Arbeitsverhältnis angerechnet.

Etwas anderes gilt nur bei einem entsprechenden Parteiwillen. Dieser ist im Falle eines freien Dienstverhältnisses ohnehin bei Weitem wichtiger als im Bereich der Kündigungsfristen für Arbeitnehmer. Während die Kündigungsfristen für Arbeitnehmer nur in engen Grenzen vertraglich geändert werden können, ist dies im Bereich der freien Dienstverhältnisse fast beliebig möglich. Die Kündigungsfristen und -termine des Paragrafen 621 BGB sind vertraglich abdingbar. Die Parteien können die Fristen der Parteien beliebig verkürzen und in den Grenzen des Paragrafen 624 BGB (fünf Jahre) verlängern. Sie können die ordentliche Kündigung sowie die Kündigung vor Dienstantritt ganz ausschließen. Ferner können sie auch eine Kündigung ohne Kündigungsfrist (sogenannte „entfristete“ Kündigung) vereinbaren, die aber nicht mit der fristlosen Kündigung aus wichtigem Grunde nach Paragraf 626 BGB zu verwechseln ist. Auch die Vereinbarung unterschiedlich langer Kündigungsfristen für beide Vertragsteile ist – anders als bei Paragraf 622 Abs. 6 BGB – zulässig. Die Parteien können auch besondere Kündigungsgründe, besondere Kündigungstermine (zum Beispiel nur zum Monatsende) oder die Einhaltung einer bestimmten Form vereinbaren. Die von Paragraf 621 BGB abweichende Vereinbarung kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen, etwa durch Übernahme einer ständigen Übung, eines Ortsbrauchs oder den Verweis auf tarifliche Bestimmungen, welche nach dem Tarifvertragsgesetz möglich sind.

Nur wenn keine Regelungen bestehen oder der GmbH-Geschäftsführervertrag auf die gesetzliche Regelung verweist, ist nach der vorliegenden Entscheidung das Kündigungsrecht für freie Dienstverhältnisse anzuwenden und nicht das Fristenregime für Arbeitnehmer. Letzteres konnte zu bösen Überraschungen führen, wenn der Geschäftsführer bereits länger die GmbH vertreten hat. Denn möchten sich die Gesellschafter von einem Geschäftsführer trennen, ist häufig zuvor oder zumindest mit der Kündigung das Vertrauen verloren gegangen. Dann möchte die Gesellschaft möglichst schnell einen neuen Geschäftsführer ernennen, was bei langen Kündigunsfristen zur Freistellung des alten Geschäftsführers unter Fortzahlung der Vergütung erfolgen müsste. Dies kann für eine GmbH finanziell äußerst belastend sein. Diese Überraschungen kann es nach der neuen Entscheidung des BAGs nicht mehr geben. Die Entscheidung gilt ab sofort für alle Geschäftsführerverträge. Eine Übergangsregelung existiert nicht.

Das Urteil zum Fall lesen Sie hier.

Peter Radmacher • biha

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