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Der Arbeitnehmer ist gesetzlich verpflichtet, dem Arbeitgeber unverzüglich seine häufig durch Erkrankung verursachte Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer anzuzeigen. Aber nicht nur die erste Erkrankung muss gemeldet werden, sondern auch die weitere Erkrankung nach Ablauf der gemeldeten Dauer oder nach Ablauf der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Arztes. Gerade Letzteres wird oft vergessen, was arbeitsvertragliche Konsequenzen für den Arbeitnehmer nach sich ziehen kann, wie zum Beispiel eine verhaltensbedingte Kündigung (Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteil vom 07.05.2020, Az.: 2 AZR 619/19).

Interne Kommunikation ist der Schmierstoff, mit dem ein Unternehmen funktioniert. Deshalb ist der Dialog zwischen den Arbeitnehmern untereinander und dem oder den Vorgesetzten im Unternehmen ausgesprochen wichtig. Je eher das Unternehmen von bestimmten, auch persönlichen Umständen weiß, umso schneller kann es reagieren. Dies gilt insbesondere für die Hörakustikbranche, in der zu einem erheblichen Teil Dienstleistungen, sprich Anpassungsleistungen von Hörsystemen an Kunden, erbracht werden. Hier werden unter anderem Termine abgestimmt, Personal und Kunden zugewiesen, Hörsysteme disponiert und für den Kunden ausgewählt. Gleichwohl kommen manche Arbeitnehmer nicht darauf, ihrem Hörakustikunternehmen eine Erkrankung anzuzeigen oder kurz Bescheid zu geben, dass die Krankheit noch nicht überstanden ist und noch andauert beziehungsweise eine andere Erkrankung nun vorliegt, die eine Tätigkeit für den Arbeitgeber verhindert. Dies schränkt die Dispositionsmöglichkeiten des Arbeitgebers, aber auch der Kollegen erheblich ein. Der Arbeitgeber und auch die Arbeitskollegen verlassen sich auf den Arbeitnehmer. Deshalb sieht das Gesetz eine unverzügliche Meldepflicht bei Krankheit und bei Folgeerkrankungen vor. Beharrliches ignorieren dieser Meldeverpflichtungen kann arbeitsvertragliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung haben, wie der vorliegende Fall zeigt.

 

Sachverhalt

Der klagende Arbeitnehmer war seit Langem als Lagerist bei dem beklagten Arbeitgeber tätig. In dem Unternehmen existierte eine Anordnung, sich als Arbeitnehmer bei Erkrankung unverzüglich, zum Beispiel telefonisch, bei seinem Vorgesetzten unter Angabe der Gründe und der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit zu melden. Bereits im Jahr 2016 wies der Arbeitgeber den Arbeitnehmer brieflich darauf hin, sich bei dem Vorgesetzten beziehungsweise dessen Vertreter unverzüglich zu melden, wenn eine Arbeitsunfähigkeit bestehe. Außerdem, so das Schreiben, sei die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit anzugeben. Die Übersendung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung genüge nicht. Denn diese liege dem Vorgesetzten nicht vor Beginn der Kernarbeitszeit am ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit beziehungsweise vor deren Verlängerung vor. Dies alles gelte nicht nur bei einer Ersterkrankung, sondern auch bei ihrer Fortdauer über den ursprünglich bescheinigten Zeitraum hinaus. Im Prozess machte der Arbeitnehmer geltend, dieses Schreiben nie erhalten zu haben.

Der Arbeitnehmer erhielt vom Arbeitgeber am 11.01.2017 ein Abmahnschreiben, weil er vom 27. bis zum 30.12.2016 ohne Angabe von Gründen nicht zur Arbeit erschienen sei. Weitere Abmahnschreiben erfolgten am 10.03.2017 und am 15.03.2017, weil der Arbeitnehmer wiederum seine Anzeigepflicht im Krankheitsfall verletzt habe. Die von dem Arbeitnehmer stets eingereichten Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigungen hätten dem Vorgesetzten nicht rechtzeitig vorgelegen. Sodann wurde am 07.08.2017 an der Pforte des Unternehmens des Arbeitgebers eine Bescheinigung über die Fortdauer einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers abgegeben. Diese erreichte betriebsintern den Vorgesetzten jedoch erst am 08.08.2017 nach Beginn der Kernarbeitszeit. Der Arbeitgeber kündigte sodann das Arbeitsverhältnis mit seinem Arbeitnehmer. Arbeitgeber und Arbeitnehmer stritten vor dem Arbeitsgericht, dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg und vor dem Bundesarbeitsgericht über die Wirksamkeit der Kündigung. Das Landesarbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage statt. Das BAG gab dem Arbeitgeber dann in letzter Instanz Recht.

 

Rechtliche Würdigung

Zunächst stellte das BAG fest, dass eine Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit nicht sozial ungerechtfertigt ist, wenn der Arbeitnehmer seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten sei. Darüber hinaus musste das Gericht in einem zweiten Schritt prüfen, ob das Interesse des Arbeitgebers an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Arbeitnehmers an einer Weiterbeschäftigung überwog. Deshalb sei eine schuldhafte Verletzung der sich aus Paragraf 5 Abs. 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) ergebenden (Neben-)Pflicht zur unverzüglichen Anzeige der Fortdauer einer Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich geeignet, die Interessen des Arbeitgebers zu beeinträchtigen. Aus diesem Grund kann die erhebliche Verletzung dieser Pflicht eine Kündigung rechtfertigen.

Sodann ging das BAG auf den Wortlaut des Paragrafen 5 EFZG ein. Nach dem Text dieser Norm ist nur die Ersterkrankung anzeigepflichtig. Der Wortlaut an sich sagt nichts über die Anzeige der Fortdauer einer Arbeitsunfähigkeit beziehungsweise Krankheit. Allerdings schließt das BAG aus der Wendung im Gesetz „voraussichtliche Dauer“ der Arbeitsunfähigkeit, dass bei Fortdauer der Erkrankung über die zunächst mitgeteilte Dauer hinaus eine Verpflichtung zu einer erneuten Information des Arbeitgebers auslöse. Dies entspreche auch Sinn und Zweck des Gesetzes. Denn die Anzeige solle den Arbeitgeber in die Lage versetzen, sich auf das Fehlen des arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmers möglichst frühzeitig einstellen zu können. Dieses Bedürfnis bestehe bei einer Ersterkrankung und auch bei einer Folgeerkrankung.

Klarstellend definierte das BAG den Begriff „unverzüglich“ auch im Rahmen des Paragrafen 5 EFZG als „ohne schuldhaftes Zögern“. Dies ist ständige Rechtsprechung.

Sodann ging das BAG auf Rechtsfehler des Berufungsgerichts ein. Dieses hatte nämlich behauptet, die Fortdauer einer Erkrankung beeinträchtige das Dispositionsinteresse des Arbeitgebers generell weniger gravierend als die nicht unverzügliche Anzeige des erstmaligen Eintritts der Arbeitsunfähigkeit. Das Nichterscheinen des Arbeitnehmers treffe den Arbeitgeber nicht unvorbereitet. Dem ist das BAG massiv entgegengetreten. Der Arbeitgeber könne grundsätzlich darauf vertrauen, der Arbeitnehmer werde seine Arbeit nach Ablauf der mitgeteilten Dauer der Arbeitsunfähigkeit wieder aufnehmen. Dies sei nur anders, wenn der Arbeitnehmer eine erneute Anzeige dem Arbeitgeber unverzüglich zukommen lasse. Das Gesetz sehe kein Negativattest vor, das da lauten würde, dass es bei der attestierten Dauer der Erkrankung verbleibe. Es müsse vielmehr gegebenenfalls der Arbeitnehmer die Fortdauer der Erkrankung anzeigen. Es bestehe auch nicht generell eine größere Wahrscheinlichkeit, dass eine einmal eingetretene Arbeitsunfähigkeit über den zunächst mitgeteilten Zeitraum hinaus fortdauere und nicht wie mitgeteilt ende. Das Dispositionsinteresse des Arbeitgebers könne im gleichen Maße sowohl bei der Ersterkrankung als auch bei einer Folgeerkrankung verletzt werden, wenn der Arbeitnehmer die Erkrankung nicht rechtzeitig anzeige. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf termingebundene Arbeiten und der Frage, ob der Arbeitgeber dadurch andere Kollegen einplanen müsse. Das BAG statuierte darüber hinaus, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet sei, bei einer längeren Arbeitsunfähigkeit generell nach einem Ersatz zu suchen. Eine solche Verpflichtung existiere schlicht und ergreifend nicht.

Das BAG wies auch darauf hin, dass das LAG rechtsfehlerhaft ein lediglich geringes Verschulden des Arbeitnehmers angenommen habe. Vorliegend käme ein sogenanntes vorsätzliches oder zumindest grob fahrlässiges Verhalten des Arbeitnehmers in Betracht. Denn der Arbeitnehmer kann durchaus positive Kenntnis von der Pflichtverletzung, die er begangen hat, haben. Dies ergibt sich einerseits aus dem Schreiben des Arbeitgebers, der schriftlich fixierten betrieblichen Anordnung und andererseits aus den vorausgegangenen Abmahnungen. Nach allem war die Revision des klagenden Arbeitgebers erfolgreich.

 

Für die Praxis

Die mehrfache Verletzung der unverzüglichen Anzeigepflicht einer Erkrankung kann für den Arbeitnehmer also zu einer Kündigung führen. Dem Hörakustikunternehmen ist allerdings dringend anzuraten, mehrstufig vorzugehen, um die betriebliche Ordnung aufrechtzuerhalten. Es empfiehlt sich – vor allem im Bereich des Kündigungsschutzgesetzes (mehr als zehn Arbeitnehmer) – schriftlich alle Arbeitnehmer und unter Umständen aus gegebenem Anlass den einzelnen Arbeitnehmer auf seine Pflichten aus dem EFZG hinzuweisen. Für Letzteren gilt dies insbesondere dann, wenn dem Arbeitnehmer ein Versäumnis vorzuwerfen ist. Sodann empfehlen sich eine oder zwei einschlägige Abmahnungen bezüglich desselben Verhaltens (Nichtanzeige der Krankheit). Erst dann kann der Arbeitgeber kündigen.

Im Bereich der sogenannten Kleinbetriebe (bis zehn Arbeitnehmer) ist eine Kündigung leichter anzubringen. Einer Abmahnung bedarf es nicht, da nur im Bereich des Kündigungsschutzgesetzes der Grundsatz gilt, dass eine Kündigung allerletztes Mittel sein muss (ultima ratio). Folglich ist als milderes Mittel im Bereich des Kündigungsschutzgesetzes die Abmahnung zu wählen. Im Kleinbetrieb ist dies nicht erforderlich. Die Abmahnung eignet sich aber auch dort, wo sich der Hörakustiker von dem Arbeitnehmer (noch) nicht trennen möchte. Im Kleinbetrieb sollte der Arbeitgeber aber auf jeden Fall den Arbeitnehmer schriftlich darüber informieren, wann und wo sich der Arbeitnehmer bei einer Arbeitsunfähigkeit melden soll. Dies darf auch für die Zeit vor der Dienstzeit angewiesen werden, also beispielsweise ab 7 Uhr auf einer bestimmten Mobilnummer.

Das BAG stärkte in seinem Urteil das Dispositionsinteresse des Arbeitgebers. Ihm wird nicht die Pflicht auferlegt, sich zur „Schadensminimierung“ um eine Ersatzkraft zu kümmern. Allerdings darf das Fehlen des Arbeitnehmers auch nicht folgenlos sein. Aber in der Regel verursacht das Fernbleiben des Arbeitnehmers sowohl bei seinen Kollegen als auch unter Umständen bei dem Hörakustikermeister selbst Überstunden.

Das EFZG wird sich am 01.01.2022 in erheblicher Weise ändern. Der Arbeitnehmer erhält vom Arzt keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mehr (gelber Schein), den er bisher an den Arbeitgeber übermitteln musste. Vielmehr wird die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung elektronisch von dem Vertragsarzt an die Krankenkasse übermittelt. Letztere übermittelt diese dann an den Arbeitgeber, ebenfalls auf elektronischem Wege. Ob dies zeitnah geschieht, ist noch ungewiss. Allerdings bleibt die unverzügliche Anzeigepflicht der Arbeitsunfähigkeit für den Arbeitnehmer auch nach der Gesetzesänderung bestehen. Daran ändert sich überhaupt nichts, sodass die von dem BAG statuierten und für den Arbeitgeber sehr positiven Grundsätze in der hier besprochenen Entscheidung bestehen bleiben. Umso wichtiger wird es sein, die Anzeigepflicht als Arbeitnehmer zu erfüllen. Für den Arbeitnehmer gilt bei einer Arbeitsunfähigkeit im Interesse seines Arbeitgebers und seiner Kollegen bei Erst- und Folgeerkrankung: „Bitte melde dich!“

Das Urteil zum Fall lesen Sie hier.

Peter Radmacher • biha

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