Fristlose Kündigung wegen AU aus dem Internet
Immer häufiger bieten Onlineportale gegen Geld Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (AUen), sogenannte „Gelbe Scheine“, an, so beispielsweise Dr. Ansay, Medschein und TeleClinic. Diese Urkunden werden dabei in Nuancen unterschiedlich gestaltet, entsprechen aber im Aussehen alle dem Muster 1b, das durch die Kassenärztliche Bundesvereinigung kreiert worden ist. Zumeist füllt der Arbeitnehmer einen Onlinefragebogen aus und erhält erst digital und dann postalisch eine AU zur Vorlage beim Arbeitgeber. Dies kann je nach Ausgestaltung einen Arbeitszeitbetrug darstellen, der zu einer fristlosen Kündigung führen kann, wie die hier zu besprechende Entscheidung zeigt – zumal dann, wenn keine ärztliche Untersuchung stattfand (Landesarbeitsgericht Hamm vom 05.09.2025, Az.: 14 Sla 145/25).
In Zeiten der elektronischen AU ist die gelb unterlegte AU in der Regel eigentlich passé. Nur der Arbeitnehmer erhält noch eine im DIN-A5-Format ausgestellte AU (Muster 1b), um seine Arbeitsunfähigkeit zu beweisen, wenn die elektronische Meldung einmal nicht funktionieren sollte. Gleichwohl gibt es Vertragsärzte der Krankenkassen, die dem elektronischen Meldeweg vom Arzt an die Krankenkasse und von dort an den Arbeitgeber nicht trauen und auch weiterhin die gelben Urkunden ausstellen und unterschreiben. Für Privatversicherte gibt es ohnehin keinen anderen Weg, als die kleinen „Gelblinge“ dem Arbeitgeber vorzulegen. Vorsicht ist also für den Arbeitgeber geboten, wenn ein in der Regel gesetzlich Versicherter eine DIN-A5-Urkunde entsprechend dem Muster 1b vorlegt. Arbeitnehmer kaufen zuweilen AUen auch online, um sie dem Arbeitgeber vorzulegen, ohne dass ein Arzt den Arbeitnehmer überhaupt in einer Videoschaltung oder persönlich gesehen hat. So war es auch in dem hier besprochenen Fall des Landesarbeitsgerichts (LAG) Hamm geschehen.
Sachverhalt
Der Arbeitnehmer, ein Informatiker mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von 5.450 Euro, meldete sich vom 19.08.2024 bis 23.08.2024 bei seinem Arbeitsgeber arbeitsunfähig krank. Im Internet erwarb er auf seine Kosten eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit. Dafür füllte er im Internet einen Fragebogen aus. Abgefragt wurden Symptome, Fieber, ausgeübte Tätigkeit, Intensität der Anstrengung während der Arbeit usw. Der Arbeitnehmer gab seine Tätigkeit als Informatiker und folgende Symptome an: Unwohlsein, trockener Husten, Glieder- und Rückenschmerzen. Des Weiteren beschrieb er folgende Medikation: Keltican, Ibuflam 800 mg, Lumbagil, Prospan, Aspirin Complex. Zu keiner Zeit hatte der Arbeitnehmer Kontakt zu einem Arzt. Einige Stunden später erhielt der Arbeitnehmer eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit, welche optisch weitestgehend dem Vordruck der vor Einführung der elektronischen AU als Muster 1b (1.2018) als Ausfertigung zur Vorlage beim Arbeitgeber durch die Kassenärztliche Bundesvereinigung für die AU-Bescheinigungen in Papierform vorgegeben war. Die Bescheinigung enthielt die persönlichen Daten des Arbeitnehmers, seine gesetzliche Krankenkasse, den Vermerk, dass die Bescheinigung am 21.08.2024 ausgestellt worden sei und es sich um eine Erstbescheinigung handele. In dem Feld Arzt-Nr. befand sich die Bezeichnung Privatarzt. Ferner erfolgte auf der AU der schriftliche Hinweis: „Voraussichtlich arbeitsunfähig aufgrund Fernuntersuchung nur mittels Fragebogen bis 23.08.2024, festgestellt am 21.08.2024“. Die Bescheinigung wies den 19.08.2024 als den Tag aus, seitdem der Arbeitnehmer arbeitsunfähig sei. Darüber hinaus war in dem Bereich Vertragsarztstempel/Unterschrift des Arztes der Arzt, die Arztpraxis, die WhatsApp- und eine E-Mail-Adresse angegeben. Unten rechts stand auf der Bescheinigung geschrieben: Muster 1b (1.2018). Auf der Website des „Dienstleistungsanbieters“ für die AU-Bescheinigung waren folgende Optionen möglich: AU-Schein ohne Gespräch und AU-Schein mit Gespräch. Auf der Internetseite war ein auflösender Sternchenhinweis hinter der Auswahlmöglichkeit „AU-Schein ohne Gespräch“ zu finden, der wie folgt lautete:
„*Krankschreibung mit Arztgespräch gültig mit Geld-zurück-Garantie, falls deine AU nicht sofort akzeptiert wird. …“
Danach erfolgte der Hinweis, dass der Auftrag kostenlos storniert werden könne, wenn der Arbeitgeber die AU mit Gespräch nicht akzeptiere. Dann erfolgte der Hinweis: „ … denn unsere AU OHNE Arztgespräch hat im Streitfall vor Gericht geringeren Beweiswert als unsere AU MIT Gespräch. Falls dein Chef dann Indizien gegen dich hat (z. B. Partyfoto auf Instagram), bräuchtest du weitere Beweise (z. B. Freund als Zeuge).“
Diese Bescheinigung brachte der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber am 21.08.2024 zur Kenntnis, indem er diese als PDF in das unternehmensinterne System (Intranet) hochlud. Das System meldete dem Arbeitnehmer zurück „approved“ (genehmigt) als Eingangsbestätigung. Viel später, am 13.09.2024, nachdem der Arbeitnehmer schon längst die Arbeit wieder aufgenommen hatte, fiel einem Mitarbeiter der Abteilung Abwesenheiten in dem Unternehmen die AU auf und er brachte diese mit einer E-Mail dem Vorgesetzten mit der Bemerkung zur Kenntnis, dass es sich möglicherweise um eine Fälschung handele. Der Vorgesetzte brachte diese dann dem kündigungsberechtigten Geschäftsführer zur Kenntnis. Dieser kündigte dann mit Schreiben vom 18.09.2024 das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer aus wichtigem Grund außerordentlich und fristlos.
Rechtliche Würdigung
Im Ergebnis hat das LAG Hamm die außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitgebers für wirksam erachtet. Der Arbeitgeber habe einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) gehabt. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist, das Arbeitsverhältnis sofort zu beenden. Danach ist zu prüfen, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zumutbar ist oder nicht.
Das Verhalten des Klägers
Das LAG Hamm stellte fest, dass das Verhalten des Klägers „an sich“ geeignet war, das Arbeitsverhältnis umgehend zu beenden. Durch Vorlage der Bescheinigung vom 21.08.2024 zum Nachweis seiner Arbeitsunfähigkeit suggerierte der Kläger der Beklagten bewusst wahrheitswidrig, es habe zur Feststellung der Arbeitsunfähigkeit ein Kontakt mit einem Arzt stattgefunden. Dies stellt eine erhebliche Verletzung der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflichten des Arbeitnehmers dar. Darüber hinaus sei die Vorlage einer derartigen AU als Vertrauensbruch zu werten. Ausdrücklich stellte das LAG Hamm fest, dass die Tatsache, ob der Arbeitnehmer tatsächlich arbeitsunfähig war oder nicht, unerheblich sei.
Das Suggerieren eines ärztlichen Kontakts
Das LAG Hamm meint, die Bescheinigung erwecke den Eindruck für einen unbefangenen Dritten, es handele sich um eine ärztliche Bescheinigung, welche aufgrund eines ärztlichen Kontakts zustande gekommen sei. Dieser Eindruck ergebe sich aus dem Aufdruck auf der Bescheinigung mit dem Wort bzw. Begriff „Fernuntersuchung“. Dem stehe nicht entgegen, dass die Bescheinigung auch den Zusatz „nur mittels Fragebogen“ enthalte. Dieser Zusatz weise lediglich auf die Methode der Befunderhebung hin. Darüber, ob ein ärztlicher Kontakt stattgefunden hat oder nicht, treffe die Formulierung „nur mittels Fragebogen“ keine Aussage.
Das Erscheinungsbild der Bescheinigung
Für eine Täuschung spricht nach Auffassung des LAGs Hamm auch das Erscheinungsbild der AU-Bescheinigung, welche die Annahme eines ärztlichen Kontakts verstärke. Denn die Erscheinung entspricht dem Vordruck, der vor Einführung der elektronischen AU als Muster 1b (1.2018) verwendet worden ist. Diese Bescheinigung 1b diente der Vorlage beim Arbeitgeber. Diese Bescheinigung war von der kassenärztlichen Bundesvereinigung für die AU in Papierform vorgesehen („gelber Schein“). Der Arbeitnehmer habe durch Verwendung dieses Vordrucks den Eindruck erweckt, die AU sei ordnungsgemäß nach den allgemein anerkannten Standards der medizinischen Erkenntnisse zustande gekommen. Dieser Sachstand wird hinsichtlich der Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit durch § 4 und § 5 der Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit zusammengefasst. Nach § 4 Abs. 5 Satz 1 und 2 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie darf die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit nur aufgrund einer ärztlichen Untersuchung erfolgen. Diese erfolgt unmittelbar persönlich oder mittelbar persönlich im Rahmen einer Videosprechstunde oder nach telefonischer Anamnese nach Maßgabe von Abs. 5a der oben bezeichneten Richtlinie. Danach kann eine Videosprechstunde oder ein Telefonat nur dann ausreichen, wenn der Patient dem Hausarzt gut bekannt ist. Eine ärztliche Untersuchung hat der Arbeitnehmer vorliegend jedoch nicht über sich ergehen lassen, obwohl die Bescheinigung dies suggeriert.
Vorsatz
Dem Arbeitnehmer war nämlich bekannt, dass keine ärztliche Untersuchung stattgefunden hatte. Zudem wurde ihm durch die Hinweise auf der Website unmissverständlich vor Augen geführt, dass die gekaufte AU nicht nach den allgemeinen medizinischen Grundregeln zustande gekommen ist.
Erschleichen einer AU-Bescheinigung
Verschärfend kommt vorliegend hinzu, dass sich der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit erschlichen hat. Ein solches Erschleichen liegt vor, wenn der Arbeitnehmer für den Zeitraum der vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung erhält, denn es liegt auch für den Zeitraum vom 19.08.2024 bis 23.08.2024 keine Arbeitsunfähigkeit des Klägers vor, die diese beweisen könnte. Der Beweiswert der vorgelegten Bescheinigung ist nämlich erschüttert. Ist es dem Arbeitgeber also gelungen, den Beweiswert der ärztlichen AU zu erschüttern bzw. zu entkräften, so tritt hinsichtlich der Behauptungs- und Beweislast wieder derselbe Zustand ein, wie er vor Vorlage des Attests bestanden hat. Es ist dann wieder Sache des Arbeitnehmers, nunmehr angesichts der Umstände, die gegen eine Arbeitsunfähigkeit sprechen, weiter substantiiert eine Krankheit vorzutragen und dafür Beweise vorzulegen. Das hat der Arbeitnehmer hier nicht getan. Der Arbeitgeber muss keinesfalls nachweisen, dass keine Krankheit vorgelegen hat. Im vorliegenden Fall sah das LAG Hamm das vorgetäuschte Attest als so gravierend an, dass ein starkes Indiz für eine vorgetäuschte Krankheit schon bei Vorlage des Attests vorlag.
Verhältnismäßigkeit
Bei jeder fristlosen Kündigung muss auch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung in der Weise stattfinden, dass gefragt wird, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum fristgerechten Ende des Arbeitsvertrags zumutbar ist. Dies verneinte das LAG Hamm hier, da der Arbeitnehmer bewusst wahrheitswidrig vorgegangen sei. Es habe sich um eine besonders schwere Pflichtverletzung gehandelt.
Kündigungsfrist
Gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB ist eine Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung der Kündigungsfrist nur innerhalb von zwei Wochen zulässig. Die Frist beginnt allerdings erst, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis von den Tatsachen erhält, die die Entscheidung über die Kündigung tragen. Da das zuständige Mitglied der Geschäftsführung erst am 17.09.2024 Kenntnis erhielt, war die Kündigung zum 23.09.2024 fristgemäß.
Nach allem war die Kündigung des Arbeitnehmers als fristlose Kündigung wirksam.
Für die Praxis
Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit ist für den Arbeitgeber sehr nachteilig und ärgerlich, weil er ohnehin für sechs Wochen der Erkrankung das Lohnfortzahlungsrisiko trägt. Zudem kann sich der Autor bisweilen des Eindrucks nicht erwehren, dass manche Ärzte die Bescheinigung einer arbeitsunfähigkeitsbegründenden Erkrankung mitunter sehr großzügig handhaben. Zudem müssen in kleineren Unternehmen die übrigen Arbeitnehmer und der Inhaber selbst die ausfallenden Arbeiten kompensieren.
Genau hinschauen
Im Zweifel sollte der Arbeitgeber deshalb die ihm vorgelegte AU genauer prüfen und untersuchen. Anhaltspunkte gibt es genug, wenn beispielsweise der Arzt keine Adresse hat, die Unterschrift fehlt oder einschränkende Hinweise sich auf der AU selbst befinden. Wie oben bereits erwähnt, ist eine AU in Papierform auch sehr unüblich geworden.
Strafbarkeit
Im Grunde macht sich das Internetunternehmen mit der Ausstellung solcher Atteste strafbar. In Betracht kommen das „unbefugte Ausstellen von Gesundheitszeugnissen“ und das „Ausstellen unrichtiger Gesundheitszeugnisse“. Schließlich ist ein Arzt, der irgendwelche tatsächlichen Feststellungen trifft, nicht vorhanden. Um dabei auf Nummer sicher zu gehen, machen die Anbieter viele Hinweise im Kleingedruckten, um einer Strafbarkeit zu entgehen. Diese Hinweise wiederum machen wie hier, den Arbeitnehmer dann bösgläubig, mit anderen Worten der Arbeitnehmer handelt mit Vorsatz. Das LAG Hamm gebrauchte für den Vorsatz den Ausdruck „bewusst wahrheitswidrig“.
Arbeitnehmern ist deshalb dringend zu raten, von derartigen Internetangeboten Abstand zu nehmen.
Videosprechstunde
Schwierig wird es allerdings für den Arbeitgeber, wenn der Arbeitnehmer an einer Videosprechstunde oder bei einem Telefonat eine AU erhalten hat. Nach § 4 Abs. 5 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie dürfen Ärzte AUen auch über eine Videosprechstunde bescheinigen. Dem Arbeitgeber wird es dann schwerfallen, den Beweiswert einer derartigen AU zu erschüttern. Denn als Zeuge steht immer noch der Arzt zur Verfügung. Hätte also vorliegend der Arbeitnehmer im Internet einen Haken bei „Videosprechstunde“ gesetzt, wäre die Täuschung nicht so schnell aufgefallen und als Beweis wäre für den Arbeitnehmer der Arzt als Zeuge benannt worden.
Dies hat der Arbeitnehmer hier nicht getan. Es bleibt also dabei: Seine AU ist mehr Schein als Sein.
Das Urteil lesen Sie hier.
Peter Radmacher, Leitung Abteilung Recht, Bundesinnung der Hörakustiker KdöR (biha)
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