Kein Lohn ohne Arbeit – dieser Grundsatz wird nur ausnahmsweise im Arbeitsrecht durchbrochen. Eine Ausnahme stellt die Krankheit des Arbeitnehmers dar. Der Arbeitgeber muss bis zu sechs Wochen der Krankheit des Arbeitnehmers den vollen Lohn fortzahlen. Eine Gegenleistung in Form der Arbeit erhält der Arbeitgeber dafür vom Arbeitnehmer nicht. Um seine Krankheit zu beweisen, stellt der Arzt dem kranken Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (AU-Schein, „der Gelbe“) aus. Dieser hat nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) einen hohen Beweiswert. Unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber diesen Beweiswert erschüttern kann, hat das BAG nun in einer jüngeren Entscheidung, deren Entscheidungsgründe seit dem 08.12.2021 vorliegen, präzisiert (BAG, Urteil vom 08.09.2021, Az 5 AZR 149/21).
Ist der Beweiswert der vorgelegten AU-Bescheinigung erschüttert, trägt der Arbeitnehmer die volle Beweislast für das Bestehen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit.
Die AU-Bescheinigung ist in § 5 Abs. 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) geregelt. Die ordnungsgemäß ausgestellte AU-Bescheinigung ist das gesetzlich ausdrücklich vorgesehene und insoweit wichtigste Beweismittel des Arbeitnehmers für das Vorliegen einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG reicht die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG aus, um den Arbeitgeber zu verpflichten, den Lohn weiterzuzahlen. Damit schließt das Gesetz ausdrücklich das Leistungsverweigerungsrecht bezüglich der Lohnzahlung des Arbeitgebers aus. Aber was geschieht, wenn die AU-Bescheinigung aus tatsächlichen Gründen oder weil sie nicht ordnungsgemäß erstellt worden ist, Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers ergeben? Hierzu verhält sich die hier zu besprechende Entscheidung des BAGs, die für den Arbeitgeber günstige Aspekte aufweist.
Sachverhalt
Die klagende Arbeitnehmerin war bei dem beklagten Unternehmen, einer Personalvermittlung, als kaufmännische Angestellte vom 01.09.2018 bis zum 22.02.2019 in Vollzeit beschäftigt. Am 08.02.2019 teilte die Klägerin gegenüber einer Mitarbeiterin des Betriebs, in den sie verliehen wurde (Entleiher) mit, dass sie nicht zur Arbeit erscheinen werde. Am selben Tag kündigte die Arbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis fristgemäß zum 22.02.2019. Gleichzeitig mit der Kündigung erhielt die beklagte Arbeitgeberin von der Klägerin eine auf den 08.02.20219 datierte ärztliche Erstbescheinigung. Diese Erstbescheinigung wies eine voraussichtliche Arbeitsunfähigkeit vom 08.02.2019 bis zum 22.02.2019 aus. Nur zur Klarstellung sei hier angemerkt, dass Tarifverträge kürzere als die gesetzlichen Kündigungsfristen vorsehen können. Hier war tarifvertraglich eine 14-tägige Kündigungsfrist vereinbart. Für den Zeitraum vom 08.02.2019 bis zum 22.02.2019 erbrachte die Beklagte keine Entgeltleistungen. Mit ihrer Klage verlangt die Arbeitnehmerin Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für die Zeit vom 08.02.2019 bis zum 22.02.2019. Die Beklagte hat beantragt, ihr 800 Euro netto nebst Zinsen zu zahlen. Zu ihrer Erkrankung führte die klagende Arbeitnehmerin lediglich aus, die Diagnose bei dem Arzt habe ergeben, dass „sonstige und nicht näher bezeichnete Bauchschmerzen“ vorgelegen hätten und diese sich über einen Zeitraum von zwei Wochen erstreckt hätten. Vor dem Landesarbeitsgericht hat die Klägerin ausgeführt, die Krankheit habe „psychosomatische Hintergründe“. Sie sei im Einsatzbetrieb (Entleiher) einem massiven Mobbing ausgesetzt gewesen, welches bei ihr Schlafstörungen und weitere psychisch-körperliche Beeinträchtigungen nach sich gezogen habe und in absehbarer Zeit wahrscheinlich in einen Burn-out gemündet wäre. Das Arbeitsgericht Braunschweig und das Landesarbeitsgericht Niedersachsen haben der Klage stattgegeben, sodass der Arbeitgeber zahlen sollte. Gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen hat der Arbeitgeber zunächst Nichtzulassungsbeschwerde erheben müssen. Das BAG hat die Revision angenommen und im Ergebnis eine Zahlungspflicht des Arbeitgebers verneint.
Gründe
Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts hat die Klägerin für die Zeit vom 08.02.2019 bis zum 22.02.2019 keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Zwar sei der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, im Krankheitsfall bis zu sechs Wochen den Lohn fortzuzahlen. Nach den allgemeinen Grundsätzen trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Anspruchsvoraussetzungen des Entgeltfortzahlungsanspruchs, welcher sich aus § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG ergibt. Die ordnungsgemäß ausgestellte AU-Bescheinigung ist das gesetzlich ausdrücklich vorgesehene und insoweit wichtigste Beweismittel für das Vorliegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Diese AU-Bescheinigung hat die klagende Arbeitnehmerin vorgelegt.
Im Ergebnis hat das BAG jedoch diesen hohen Beweiswert hier als erschüttert angesehen. Zunächst differenziert das BAG zwischen der Qualität dessen, was der streitende Arbeitgeber tun muss. Bei der AU-Bescheinigung handele es sich nämlich nicht um eine gesetzliche Vermutung. Eine derartige Vermutung müsste der Arbeitgeber durch den Beweis des Gegenteils widerlegen. Dies wäre für den Arbeitgeber sehr schwer zu beweisen. Vielmehr kann der Arbeitgeber den Beweiswert der AU-Bescheinigung dadurch erschüttern, dass er tatsächliche Umstände darlegt und im Bestreitensfall beweist, die Zweifel an der Erkrankung des Arbeitnehmers ergeben. Dies hat zur Folge, dass die ärztliche Bescheinigung keinen Beweiswert mehr hat. Den Beweiswert erschütternde Tatsachen können sich auch aus dem eigenen Sachvortrag des Arbeitnehmers oder aus der AU-Bescheinigung selbst ergeben. Jedenfalls sind keine allzu hohen Anforderungen an den Vortrag des Arbeitgebers zu stellen. Der Arbeitgeber hat nämlich in aller Regel keine Kenntnis von den Krankheitsursachen und ist nur eingeschränkt in der Lage, Indiztatsachen zur Erschütterung des Beweiswerts der AU-Bescheinigung vorzutragen. Deshalb sind dem Arbeitgeber bei der ihn insoweit treffenden Darlegungs- und Beweislast Erleichterungen zuzubilligen. Der Unkenntnis des Arbeitgebers von den Krankheitsursachen ist in angemessener Weise Rechnung zu tragen, so das BAG. Deshalb dürfen an den Vortrag des Arbeitgebers, mit welchem er den Beweiswert der AU-Bescheinigung erschüttern will, keine – unter Berücksichtigung seiner eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten – überhöhten Anforderungen gestellt werden.
Das BAG meint dann sinngemäß, dass der Tennisball dann wieder im Feld des klagenden Arbeitnehmers liegt, wenn der Beweiswert der AU-Bescheinigung erschüttert worden ist. Der Arbeitnehmer muss dann substantiierten Vortrag bringen. Zu diesem Vortrag gehören, welche Krankheiten beim Arbeitnehmer vorgelegen haben (1), welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben (2) und welche Verhaltensmaßregeln (3) oder Medikamente (4) ärztlich verordnet wurden. Soweit der Arbeitnehmer behauptet, arbeitsunfähig gewesen zu sein, kann er sich auf das Zeugnis des behandelnden Arztes berufen. Dieser Beweisantritt ist allerdings nur dann ausreichend, wenn der klagende Arbeitnehmer den oder die Ärzte von der Schweigepflicht entbindet.
Anhand dieser Maßstäbe überprüft das BAG nunmehr die Entscheidung des Niedersächsischen Landesarbeitsgegerichts (LAG). Da der Tatrichter in seiner Beweiswürdigung nach der Zivilprozessordnung frei ist, kann das Revisionsgericht nur prüfen, ob die Beweiswürdigung in sich widerspruchsfrei (1), ohne Verletzung von Denkgesetzen (2), ohne Verletzung allgemeiner Erfahrungssätze (3) erfolgt ist, ob die Beweiswürdigung rechtlich möglich ist (4) und alle wesentlichen Umstände berücksichtigt worden sind (5). Die beklagte Arbeitgeberin hat nämlich vorgetragen, dass die bereits erwähnten „sonstige(n) und nicht näher bezeichnete(n) Bauchschmerzen“ sich über den Zeitraum von zwei Wochen und damit bis zum Kündigungstermin erstreckt haben sollen. Das Landesarbeitsgericht führte aus, der Arbeitgeber habe lediglich ins Blaue hinein behauptet, eine medizinisch begründbare Prognose für eine 14-tägige Arbeitsunfähigkeit könne wegen des punktgenauen Zeitraums bis zum Vertragsende nicht vorgelegen haben. Nach Auffassung des BAGs hat damit das Landesarbeitsgericht den Vortrag der beklagten Arbeitgeberin überspannt und damit überstrapaziert. Das habe vom Arbeitgeber hinsichtlich seines Vortrags zu viel verlangt. Das Landesarbeitsgericht habe nicht gewürdigt, dass mit der Kündigung am 08.02.2019 zugleich auch die AU-Bescheinigung vorgelegt worden sei. Das BAG führt aus:
„Das Landesarbeitsgericht hat sich zwar mit der Diagnose befasst, die dem Arbeitgeber üblicherweise gar nicht bekannt sein wird, die zeitliche Koinzidenz (Übereinstimmung, Anm. des Verfassers) aber außer Acht gelassen.“
Im Zwischenergebnis hat die beklagte Arbeitgeberin damit den Beweiswert der vorgelegten AU-Bescheinigung der Arbeitnehmerin erschüttert.
In der Folge trägt nun die Klägerin (Arbeitnehmerin) wieder die volle Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit. Zwar habe die Klägerin von psychosomatischen Hintergründen, von massivem Mobbing im Entleihunternehmen, von Schlafstörungen und weiteren psychisch-körperlichen Beeinträchtigungen gesprochen. All dies hätte in absehbarer Zeit wahrscheinlich zu einem Burn-out geführt, so die Arbeitnehmerin. Nach den Feststellungen des BAGs hat die Klägerin jedoch keine näheren Angaben über die Intensität der von ihr geschilderten Schlafstörungen und zur Art und vor allem der Schwere der weiteren gesundheitlichen Beeinträchtigungen gemacht. Sie habe auch nicht vorgetragen, dass die Beschwerden den gesamten Klagezeitraum anhielten. Auch auf entsprechende Hinweise des Revisionsgerichts habe die Klägerin keine näheren Angaben gemacht. Nach allem hat die Klägerin damit keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung zwischen dem 08.02.2019 und dem 22.02.2019. Die Klage war im Ergebnis abzuweisen.
Für die Praxis
Ab und zu mag den einen oder anderen Arbeitgeber in der Hörakustik das Gefühl beschleichen, mit der vom Arbeitnehmer vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung könnte etwas nicht in Ordnung sein. So wie in dem hier besprochenen Fall kommt es möglicherweise häufiger vor, dass die Krankmeldung und die damit vorzulegende AU-Bescheinigung mit betrieblichen Zeiten oder betrieblichen Ereignissen anderer Art zusammenfällt. In dem hier besprochenen Fall fiel die Zeit zwischen Kündigungserklärung und Kündigungstermin passgenau auf den Zeitraum der AU-Bescheinigung. Dies war auch dem BAG zu auffällig, als dass man eine derartige AU-Bescheinigung für eine Lohnfortzahlung des Arbeitgebers ausreichen lassen wollte. Aber auch andere betriebliche Zeiträume können mit einer AU-Bescheinigung zusammenfallen. Als Beispiele denkbar wäre das Zusammenfallen einer AU-Bescheinigung und der Anordnung von Betriebsurlaub, Messezeiten, Ausstellungszeiten oder die Zeit von Gewerbeschauen. Möglicherweise werden auch örtliche Volksfeste mit dem Zeitraum der AU-Bescheinigung zusammenfallen. Bei all dem dürfen den Arbeitgeber durchaus Zweifel beschleichen und in dem einen oder anderen Fall scheint es geboten zu sein, die Lohnfortzahlung an den Arbeitnehmer zu verweigern, auch wenn eine AU-Bescheinigung vorliegt. In derartigen Fällen müsste das u. U. angerufene, zuständige Arbeitsgericht nach der hier vorliegenden Entscheidung des BAGs die Arbeitsunfähigkeit anzweifeln. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber die Diagnose kennt. Das BAG stellt ausdrücklich klar, dass an die Beweisführung des Arbeitgebers keine überspannten Anforderungen zu stellen sind. Denn der Arbeitgeber kennt den genaueren Inhalt der AU-Bescheinigung und der dieser Bescheinigung zugrunde liegenden Krankheit nicht. Kann in einem derartigen Fall der Arbeitnehmer nicht sinnvoll darlegen, was für eine Krankheit ihn heimgesucht hat, verliert er den Prozess vor dem Arbeitsgericht. Selbst wenn er als Beweismittel einen Arzt von der Schweigepflicht entbindet, kann sich dieser, wegen der lange zurückliegenden Zeit, häufig nicht mehr an die Untersuchung erinnern oder hat nur noch rudimentäre Vorstellungen von dieser Untersuchung. Der Arzt behandelt unter Umständen täglich 20, 30 oder mehr Patienten. Er wird sich nicht mehr an jede Untersuchung genau erinnern können. Wahrscheinlich wird er nur sagen, dass die AU-Bescheinigung schon richtig sein werde, wenn er sie so ausgefüllt habe. Nähere Angaben darüber, welche Untersuchungen er vorgenommen hat und warum er den Arbeitnehmer für wie lange krankgeschrieben hat, wird er nicht angeben können oder wollen. Denn es darf vermutet werden, dass in dem einen oder anderen Fall der Aussteller der AU-Bescheinigung möglicherweise mit dem Arbeitnehmer zum Nachteil des Arbeitgebers zusammenwirkt. Anders kann der eine oder andere „Zufall“ nicht erklärt werden.
Das V. Buch des Sozialgesetzbucbuchs, gesetzliche Krankenversicherung, sieht in seinem § 275 Abs. 1 a unter dem Buchstaben a) und b) Regelbeispiele für Zweifel an der AU-Bescheinigung vor. Diese Zweifel sind anzunehmen, wenn der Versicherte auffällig häufig oder auffällig häufig nur für kurze Dauer arbeitsunfähig ist oder der Beginn der Arbeitsunfähigkeit häufig auf einen Arbeitstag am Beginn oder am Ende der Woche fällt. Das zweite Regelbeispiel lässt Zweifel insbesondere dann zu, wenn die Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten Bescheinigungen über Arbeitsunfähigkeiten auffällig geworden ist. Bei diesen Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit handelt es sich um Regelbeispiele, die nicht abschließend sind. Auch die hier besprochene Entscheidung des BAGs sieht in dem Zusammenfallen von Zeiten der AU-Bescheinigung mit dem Zeitraum bis zum Kündigungstermin einen weiteren Fall derartiger Zweifel.
Gerade die Auffälligkeit von Ärzten, die besonders häufig AU-Bescheinigungen ausstellen, wird in Zukunft schwierig zu ermitteln sein. Denn das Verfahren über die AU-Bescheinigung wird im Laufe dieses Jahres reformiert werden und auf elektronischer Basis durchgeführt werden. Dabei erhält der Arbeitgeber in Zukunft auf elektronischem Wege die AU-Bescheinigung von der entsprechenden gesetzlichen Krankenkasse. Diese Mitteilung der Krankenkasse enthält keine Angaben über den Arzt mehr. Gleichwohl sollte der Arbeitgeber bei entsprechenden Zweifeln die Krankenkasse fragen, ob der entsprechende Arzt im Sinne des V. Buches Sozialgesetzbuch auffällig häufig AU-Bescheinigungen ausstellt. Denkbar ist auch, dass der Arbeitgeber an den Daten ein berechtigtes Interesse hat.
Fazit
Der Arbeitgeber ist nicht rechtlos gestellt, wenn der Arbeitnehmer ihm eine AU-Bescheinigung vorlegt. Auffällige AU-Bescheinigungen, welche wie hier zeitlich mit anderen betrieblichen oder außerbetrieblichen Ereignissen zusammenfallen, muss er nicht akzeptieren. Der Arbeitgeber sitzt insoweit auch am längeren Hebel, als dass er den Lohn für den Zeitraum, auch wenn eine AU-Bescheinigung vorliegt, verweigern kann. Dann müsste der Arbeitnehmer seinen Lohnanspruch vor dem Arbeitsgericht verfolgen. Dies ist für ihn, aber auch für den Arbeitgeber mit weiteren Kosten verbunden. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren und auch davor tragen Arbeitgeber sowie Arbeitnehmer ihre Anwaltskosten selbst. Es sind aber Fälle denkbar, in denen sich dieses Kostenrisiko durchaus lohnt. Denn zufällig zu passgenaue Arbeitsunfähigkeitszeiten reichen als Zweifel an dem Beweiswert der AU-Bescheinigung aus.
Das Urteil zum Fall lesen Sie hier.
Peter Radmacher, Syndikusanwalt der biha
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